Waarschuwingsplicht aangescherpt (?)
De aannemer is bij het aangaan en het uitvoeren van de aannemingsovereenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover de aannemer deze kende of behoorde te kennen aldus de eerste volzin van artikel 7:754 lid 1 BW. De vraag of de aannemer de onjuistheid behoorde te kennen is (samengevat) afhankelijk van de aard van het gebrek, de deskundigheid van de aannemer en de zichtbaarheid of kenbaarheid (mate van evidentie) van de onjuistheid.[1] Deze toetsingsmaatstaf (waarvoor moet de aannemer waarschuwen) verandert niet.
Van de aannemer wordt – zo wordt aangenomen – niet verwacht dat hij een uitgebreide en diepgaande controle van het ontwerp moet uitvoeren; hij kan volstaan met een ‘lichtere toets’.[2]
Sinds de inwerkingtreding van de Wkb geldt een aanvullende regeling, die de aannemer verplicht (i) schriftelijk en (ii) ondubbelzinnig te waarschuwen. Daarnaast dient de aannemer de opdrachtgever (iii) tijdig te wijzen op de mogelijke gevolgen (van de onjuistheid) voor de nakoming van de aannemingsovereenkomst (artikel 7:754 lid 2 BW).
De vereiste schriftelijkheid is nieuw, maar vanuit bewijsrechtelijk oogpunt gold reeds vóór 2024 de (vanzelfsprekende) aanbeveling om waarschuwingen schriftelijk uit te brengen. Aan dat vereiste wordt ook voldaan indien sprake is van vastlegging van de waarschuwing in de notulen bouwverslagen. Mits deze uiteraard ter kennis van de opdrachtgever worden gebracht. Het nieuwe vereiste zal in de regel dus weinig veranderingen teweeg brengen.
Het tweede aspect verplicht de aannemer tot een ondubbelzinnige waarschuwing. Verdedigbaar is dat dit aspect geen wezenlijke wijziging behelst; op grond van rechtspraak gold reeds dat de waarschuwing van de aannemer voldoende duidelijk, uitdrukkelijk en gemotiveerd dient te zijn.[3]
Het derde aspect ziet op de gevolgen van de onjuistheid voor de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Op die gevolgen moet de aannemer tijdig wijzen. Die gevolgen kunnen van bouwkundige aard zijn en/of de (hogere) prijs van het werk betreffen (meerwerk) maar kunnen ook zien op de (langere) bouwtijd.
Belang voor de praktijk
Gelet op de invulling die reeds werd gegeven aan de waarschuwingsplicht van de aannemer brengt de hiervoor besproken wettelijke regeling o.i. geen ingrijpende wijzigingen met zich voor de aannemer. Andere wijzigingen (met name: de gewijzigde aansprakelijkheid van de aannemer) hebben grotere impact.
Daar waar geldt dat de nieuwe regeling een vastlegging is van hetgeen reeds op basis van jurisprudentie kan worden aangenomen geldt wel dat de regeling partijen mogelijk extra handvatten geeft v.w.b. de inhoud en de vorm van de waarschuwing. Dat is niet zonder belang; een heldere en tijdige waarschuwing voor onjuistheden is natuurlijk onmisbaar in de strijd tegen faalkosten.
Concreet is het advies aan aannemers:
- Leg de waarschuwing schriftelijk vast. Dat kan eventueel via de notulering in de bouw- en/of werkvergaderingen. Beter is het echter om een separate brief of e-mail te wijden aan de waarschuwing (al dan niet in vervolg op de waarschuwing in de bouw- en/of werkvergadering). Ook in verband met het advies hieronder: de exacte formulering van de waarschuwing zal in de regel zorgvuldige overdenking vergen.
- Zorg ervoor dat de waarschuwing ondubbelzinnig is en dus: vatbaar voor één uitleg.
- Benoem de gevolgen van de gevolgen van de onjuistheid. Het is dus van belang om te benoemen wat de gevolgen zijn of zouden kunnen zijn van het in de wind slaan van de waarschuwing door de opdrachtgever.
Afwijken toegestaan?
Anders dan de regeling van lid 1 (die – kort gezegd – bepaalt waarvoor de aannemer dient te waarschuwen) is de regeling van lid 2 van dwingend recht indien de opdrachtgever een consument is. Professionele partijen kunnen wel (in overeenkomst of algemene voorwaarden) afwijken van lid 2 (en dus eveneens van lid 1), bijvoorbeeld door te bepalen dat een mondelinge waarschuwing in de bouwvergadering volstaat.
Zie over de vraag of afwijken van de Wkb is toegestaan ook onderstaand schema:
Overgangsrecht
Tot slot nog een opmerking over het overgangsrecht. Overgangsrecht ontbreekt voor de aanvullende regeling van de waarschuwingsplicht. Dat betekent dat de verplichting direct m.i.v. 1 januari 2024 van toepassing is geworden op alle bouwprojecten (voor zover het project aanneming van een bouwwerk behelst, zie daarover dit eerdere blog).
Voor een volledig overzicht van het overgangsrecht dat geldt voor de Wkb: zie dit schema.
Heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan gerust contact op met Hugo Goedegebure.
Blogreeks
Deze blog maakt onderdeel uit van een blogreeks over de Wkb. Onder meer de volgende vragen hebben de revue gepasseerd of zullen nog worden besproken:
Heeft u zelf een vraag die u graag behandeld ziet in de blogreeks? Stuurt u dan een e-mail naar h.goedegebure@lexence.com. Wij zullen uw vraag dan beantwoorden middels een blog of op via een FAQ-rubriek op deze website.
[1] Zie E.M. Bruggeman & H.P.C.W. Strang ‘De wijziging van de waarschuwingsplicht in de Wet kwaliteitsborging’ TRB 2017/122 en de onder voetnoot 11 opgenomen verwijzingen.
[2] Zie E.M. Bruggeman & H.P.C.W. Strang ‘De wijziging van de waarschuwingsplicht in de Wet kwaliteitsborging’ TRB 2017/122 en de onder voetnoot 13 opgenomen verwijzingen.
[3] M.A. Van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en aanbestedingsrecht. Deel 15, par. 3.3.2.
