Herplaatsing
22 november 2022 – Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien sprake is van een redelijke grond ‘en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’. Deze wettelijke bepaling laat ruimte voor interpretatie. Wat is een redelijke termijn? Wanneer is er sprake van een andere passende functie? Moet ik ook passende functies bij buitenlandse ondernemingen van de groep aanbieden? En wanneer is herplaatsing niet mogelijk noch ligt dit in de rede? Deze, en andere vragen, worden in dit blog beantwoord.
In deze zesde blog van de blogreeks doeltreffend reorganiseren bespreken Frank ter Huurne en Jordi Rosendahl wanneer herplaatsing wel of niet mogelijk is.
BINNEN EEN REDELIJKE TERMIJN
Allereerst volgt uit artikel 10 van de Ontslagregeling dat de ‘redelijke termijn’, waarbinnen herplaatsing daadwerkelijk moet kunnen plaatsvinden, is gelijkgesteld aan de voor de werkgever geldende wettelijke opzegtermijn. Dus als een werkgever een contractuele opzegtermijn van zes maanden moet toepassen, geldt voor de herplaatsing dus nog steeds de wettelijke opzegtermijn.
De redelijke termijn start op de dag dat UWV de opzegvergunning heeft verleend of de kantonrechter de ontbinding heeft uitgesproken. Als er in de periode dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd, maar nog niet is geëindigd, een passende functie beschikbaar komt (bijvoorbeeld omdat een collega opzegt), dient deze functie alsnog te worden aangeboden. Wanneer een collega vrijwillig vertrekt nadat de arbeidsovereenkomst met een boventallige werknemer is geëindigd, hoeft deze functie niet te worden aangeboden.
AL DAN NIET MET BEHULP VAN SCHOLING
Scholing is niet verplicht als die scholing niet kan leiden tot herplaatsing. De duur (in relatie tot de redelijke termijn) en de kosten (waarbij de financiële positie van de werkgever relevant is) zijn bepalend voor een eventueel scholingsaanbod. Met andere woorden: naarmate de scholing langer duurt en duurder is, neemt de verplichting af om deze scholing aan te bieden. In het ANWB-arrest heeft de Hoge Raad twee algemene uitgangspunten voor het al dan niet aanbieden van scholing verwoord. De Hoge Raad heeft allereerst aanvaard dat interne kandidaten, die geschikt zijn of geschikt te maken zijn, voorrang hebben boven externe kandidaten. Ten tweede mag een werkgever bij herplaatsing voorrang geven aan een reeds geschikte werknemer (voor wie dus geen scholing is vereist) ten opzichte van een werknemer die met scholing nog geschikt moet worden gemaakt.
IN EEN ANDERE PASSENDE FUNCTIE
Er is sprake van een passende functie indien een functie aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Opvallend is dat het loon niet als relevante factor wordt genoemd bij het bepalen van de passendheid van de functie. Onze inschatting is dat de Hoge Raad – die zich hierover nog niet heeft uitgelaten – zal overwegen dat aan de hand van alle omstandigheden van het betreffende geval, dus ook het loon, zal moeten worden bepaald of een functie als passende functie kan worden gekwalificeerd.
BESCHIKBAAR
Uiteraard dient de passende functie ‘beschikbaar’ te zijn. Dit klinkt simpel, maar is complex. Allereerst is sprake van een beschikbare functie wanneer de werkgever een vacature heeft, of binnen de redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Dit is nog eenvoudig. Daarnaast is een functie beschikbaar, indien passende functies worden vervuld door bepaaldetijders, inleenkrachten (anders dan payrollwerknemers), oproepkrachten, AOW’ers en schijnzelfstandigen, die werkzaamheden van structurele aard verrichten voor maximaal 26 weken. Deze flexkrachten moeten dus wijken, zodat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd deze passende functie kan vervullen. Dit is al iets complexer, want het is onduidelijk wanneer er sprake is van werkzaamheden van structurele aard. Het wordt nog complexer wanneer de werkgever deel uitmaakt van een concern. Herplaatsing moet in die gevallen binnen de groep waartoe de werkgever behoort te worden onderzocht.
WANNEER HERPLAATSING NIET MOGELIJK IS OF NIET IN DE REDE LIGT
Aan het herplaatsingsvereiste is voldaan als herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In geval van een reorganisatie (ook wel herstructurering genoemd) ligt herplaatsing over het algemeen wel in de rede, dus moet worden aangetoond dat herplaatsing niet mogelijk is. Dit kan het best worden gedaan door een overzicht van vacatures te verstrekken. Bij beantwoording van de vraag of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte.
AANBOD EN AANVAARDING
Tot slot wordt opgemerkt dat herplaatsing uitsluitend kan plaatsvinden door een aanbod van werkgever en aanvaarding daarvan door werknemer. Als een boventallige werknemer meldt dat hij ‘onder protest’ gaat werken in een passende functie, mag de werkgever er niet op vertrouwen dat hij akkoord gaat met een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden.
Benieuwd naar meer informatie rondom doeltreffend reorganiseren klik hier voor de vorige blog, of download hier het ebook ‘in 4 stappen naar een doeltreffende reorganisatie’.
