Het Uitkeringsverbod onder NOW 1.0
NOW 1.0 kende in eerste instantie geen voorwaarden over dividenduitkeringen, bonussen en andere winstuitkeringen, laat staan een verbod daarop. Het kabinet deed een beroep op het ‘gezonde’ verstand van werkgevers.
Na (onder andere ) maatschappelijke ophef over de bonus van de CEO van KLM-Air France en het beroep op NOW-subsidie door Booking.com, heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij brief van 1 mei 2020 aan de Tweede Kamer medegedeeld dat een (tweede) wijziging in de NOW 1.0 werd aangebracht. De wijziging heeft plaatsgevonden bij Regeling van 1 mei 2020, die is gepubliceerd in de Staatscourant van 4 mei 2020 en op 5 mei 2020 in werking is getreden. Met deze wijziging werd het voor individuele werkmaatschappijen van een concern mogelijk gemaakt subsidie voor hun loonkosten aan te vragen op basis van de omzetdaling van de werkmaatschappij (in plaats van het concernniveau) als bij het concern sprake was van minder dan 20% omzetdaling. Er werden echter wel extra voorwaarden aan deze mogelijkheid van omzetbepaling verbonden. Deze extra voorwaarden zijn opgenomen in artikel 6a van de NOW regeling. Een van die extra voorwaarden is het Uitkeringsverbod.
Geen dividend en bonussen uitkeren en geen eigen aandelen kopen
Onder NOW 1.0 moesten concerns, waarvan de werkmaatschappij een beroep deed op de regeling, voorafgaand aan de aanvraag verklaren over 2020 geen dividend of bonussen uit te keren of eigen aandelen terug te kopen, tot aan en inclusief de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021. De verwijzing naar de jaarvergadering, is echter onder de NOW 3.0 geschrapt. Dit komt aan de orde in hoofdstuk 5. De regering was van mening dat een concern dat dividend of bonussen uitkeert of eigen aandelen inkoopt, omdat het als concern nog gematigde of positieve bedrijfsresultaten behaalt, de verliezen van de werkmaatschappijen zelf dient op te vangen en de verantwoordelijkheid voor de loondoorbetaling van dat personeel dient te nemen. Indien een concern een beroep deed op NOW 1.0, omdat het van mening was dat het vanwege de bijzondere omstandigheden van de coronacrisis niet zelf de problemen bij de werkmaatschappij kon opvangen, zou het ook zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid dienen te nemen. Met deze loonkostensubsidie financierde de Staat immers direct de loonkosten die dan niet uit de bestaande middelen van het concern hoefden te worden betaald.
Daaraan voegde de regering toe: “Voorkomen moet worden dat die ruimte door het concern wordt benut om uiteindelijk bonussen aan directie en bestuur van het concern en de werkmaatschappij die aanvraagt uit te keren en winstuitkeringen te betalen of eigen aandelen in te kopen. Met deze voorwaarde wordt in ieder geval over het jaar waarvoor de subsidie wordt verstrekt een dergelijke verplichting opgenomen.”
Over welke periode geldt het Uitkeringsverbod?
Omdat het Uitkeringsverbod volgens de regering proportioneel diende te zijn, werd de voorwaarde opgenomen om dergelijke handelingen niet over 2020 te verrichten.
De reden van deze grens is dat met deze voorwaarden het concern (ook) wordt beperkt in haar mogelijkheden, bijvoorbeeld om via een dividendbelofte op de langere termijn aandeelhouders aan te trekken. Ook is geregeld dat het moet gaan om het dividend, bonussen en eigen aandelen over 2020. Dit voorkomt dat beslissingen over 2019, die al genomen waren maar in 2020 tot uitbetaling zijn overgegaan, aan een concern tegen kunnen worden geworpen.
Op deze verplichting werd door de regering één uitzondering gemaakt: als een ondernemer verplicht is dividend uit te keren op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht vanuit belastingwetgeving dan bleef dit toegestaan. Achtergrond is dat deze ondernemers daartoe verplicht zijn door de Belastingdienst omdat ze in eerdere jaren excessief van hun eigen vennootschap hebben geleend.
Gevolgen van overtreding van het Uitkeringsverbod
Indien de aandeelhoudersvergadering besluit het bestuur te verplichten om dividend uit te keren, zal niet aan deze voorwaarde zijn voldaan. Als niet aan deze voorwaarde is voldaan, dan bestaat er geen recht op subsidie, wordt deze op nihil gesteld en wordt het voorschot achteraf teruggevorderd.
Bij bonussen zal dit beperkt worden tot de bonussen van het bestuur, de Raad van Bestuur en de directie van het groepshoofd/concern en de betreffende werkmaatschappij. Het strekt zich niet uit tot het overige personeel dat in het concern werkzaam is en dat mogelijk variabel beloond wordt via bonussen. Onder bonussen worden zowel winstdelingen als andere bonusbetalingen geschaard.
De Rechtbank Den Haag heeft onlangs geoordeeld dat bij de uitleg van het begrip ‘directie en bestuur’ onder NOW 1.0, betekenis toekomt aan de uitleg van dit begrip in de toelichting van de NOW 2.0- regeling. Aangezien het bonusverbod in de NOW 2.0- regeling niet inhoudelijk is gewijzigd ten opzichte van NOW 1.0, dient ‘de uitleg in de toelichting van de NOW 2.0-regeling op het begrip ‘bestuur/directie’ gezien te worden als een verdere evolutie van de uitleg van hetzelfde begrip en kan aan die uitleg ook betekenis toekomen voor de uitleg van de NOW 1.0- regeling’, aldus de kantonrechter. Er dient – kort gezegd – onderzocht te worden of de bestuursleden, directieleden of leden van het management het (dagelijks) beleid bepalen, en daarmee onder deze bepaling vallen. Wij verwijzen hierbij naar paragraaf 3.1.
Het Uitkeringsverbod wordt in eerste instantie onderzocht door de accountant die hiervan melding moet doen in de accountantsverklaring.
Samenvattend
Kort en goed, het Uitkeringsverbod onder NOW 1.0 geldt alleen voor bedrijven die gebruikmaken van de concern-uitzondering (ex artikel 6a NOW 1.0), i.e. indien gebruik wordt gemaakt van NOW-subsidie voor een werkmaatschappij die ten minste 20% omzetverlies lijdt, terwijl het omzetverlies op concernniveau minder dan 20% bedraagt (de Concern-uitzondering).
