Wijzigingen in het kort
Indien sprake is van aanneming van een bouwwerk gelden de volgende drie wijzigingen :
i de aangescherpte waarschuwingsplicht van de aannemer;
ii een verplichting om een opleverdossier te overhandigen;
iii een aangepaste regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering.
Over laatstgenoemde wijziging gaat dit blogbericht.
Aansprakelijkheid in geval van ‘werken, niet zijnde bouwwerken’
Om de achtergrond van de aanpassing van de regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering (sub iii hiervoor) inzichtelijk te maken staan wij eerst kort stil bij de regeling zoals die gold vóór inwerkingtreding van de Wkb (en zoals die overigens blijft gelden voor werken die geen bouwwerk zijn).
“3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”
Aldus het huidige artikel 7:758 lid 3 BW. Dit artikel wijkt ten gunste van de aannemer van de algemene regel dat iedere tekortkoming in de nakoming de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden (tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend). Daarbij wordt de deskundigheid van adviseurs aan de zijde van de opdrachtgever aan opdrachtgever toegerekend.
Deze regeling had tot gevolg dat de aannemer in bepaalde gevallen, óók (of beter gezegd: zelfs) in die gevallen dat partijen het erover eens waren dat het werk bij oplevering was behept met een gebrek, niet aansprakelijk kon worden gehouden voor gebreken. De wetgever heeft dit onredelijk geacht. Volgens de wetgever is deze regeling geen prikkel voor aannemers om zich te committeren aan de kwaliteit van de door hen geleverde bouwwerken, ook voor de periode na oplevering en voor de langere termijn.
Om die reden heeft de wetgever bepaald dat deze regeling niet (langer) van toepassing is op bouwwerken. Zoals gezegd blijft de regeling dus nog altijd van toepassing in geval van aanneming van een werk dat géén bouwwerk is, zoals schilderwerk en/of het aanbrengen van terreinverharding.
Als gevolg van de Wkb moet er dus onderscheid worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken in geval van bouwwerken en de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken in geval van ‘werken, niet zijnde bouwwerken’. De vraag kan worden gesteld of hier een gegronde reden voor is, mede in het licht van de achtergrond van de Wkb (kort gezegd: verbetering van de bouwkwaliteit door versterking van de positie van de opdrachtgever).
Wijziging onder de Wkb: ‘bouwwerken’
Op grond van het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW geldt dat de aannemer in het geval van aanneming van een bouwwerk aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. ‘Niet zijn ontdekt’ is een objectief criterium (en dus niet, zoals onder lid 3, een subjectief criterium (“redelijkerwijs had moeten ontdekken”)). Dat het gebrek niet is ontdekt kan bijvoorbeeld worden aangetoond door het feit dat het gebrek niet is opgenomen in het proces-verbaal van oplevering.
Met deze nieuwe regeling wordt (weer) aangesloten bij de algemene regel dat iedere tekortkoming in de nakoming de aannemer verplicht de schade die de opdrachtgever daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de aannemer niet kan worden toegerekend.
Het verweer zoals dat hiervoor is beschreven (kort gezegd: ‘opdrachtgever en zijn adviseurs hadden het gebrek bij oplevering moeten ontdekken’) kan dus niet meer (met succes) worden gevoerd, althans voor zover sprake is van een bouwwerk.
Dit heeft ten eerste tot gevolg dat een aannemer meer aandacht zal hebben voor de kwaliteit van het bouwwerk, aldus althans de wetgever.
Ten tweede versterkt het voornoemde de positie van de opdrachtgever in het geval van gebreken die eerst na oplevering worden ontdekt.
Wel zou de aannemer nog kunnen aanvoeren dat een specifiek gebrek door de opdrachtgever bij oplevering is aanvaard. Van stilzwijgende aanvaarding zal echter niet snel sprake kunnen zijn.
Stelplicht en bewijslast
De vraag is of het voorgaande ook gevolgen heeft voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast tussen de opdrachtgever en de aannemer. Moet de opdrachtgever bijvoorbeeld stellen (en bij gemotiveerde betwisting: bewijzen) dat het gebrek reeds ten tijde van de oplevering aanwezig was? Of kan de opdrachtgever volstaan met het stellen en bewijzen van het gebrek? In een volgend blogbericht zullen wij hier nader op ingaan.
Afwijken?
Professionele partijen kunnen afwijken van de regeling zoals die volgt uit de Wkb (en overigens ook van de regeling zoals die geldt voor ‘werken niet zijnde bouwwerken’). Daarbij gelden twee voorwaarden: (i) de afwijking moet uitdrukkelijk zijn (dus: “in afwijking van artikel 7:758 lid 3 BW spreken partijen het volgende af:…”) en (ii) de afwijking moet in de overeenkomst zelf worden opgenomen (en dus niet ‘slechts’ in de algemene voorwaarden).
Indien de opdrachtgever een consument is kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken van artikel 7:758 lid 3 BW.
Conclusie
De aansprakelijkheid van de aannemer met de komst van de Wkb gewijzigd. Indien sprake is van een bouwwerk kan de aannemer (behoudens afwijkende uitdrukkelijke regeling in de overeenkomst) niet langer het verweer voeren dat een gebrek had moeten worden ontdekt bij oplevering. De opdrachtgever gaat er in die zin dus op vooruit en in het verlengde daarvan volgens de wetgever ook de bouwkwaliteit. Die positie wordt echter ook in belangrijke mate bepaald door de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Daarover dus meer in een volgend blogbericht.
Heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan gerust contact op met Patries Epe of Hugo Goedegebure.
Blogreeks
Deze blog maakt onderdeel uit van een blogreeks over de Wkb. Onder meer de volgende vragen hebben de revue gepasseerd of zullen nog worden besproken:
Heeft u zelf een vraag die u graag behandeld ziet in de blogreeks? Stuurt u dan een e-mail naar h.goedegebure@lexence.com en/of p.ozturk@lexence.com. Wij zullen uw vraag dan beantwoorden middels een blog of op via een FAQ-rubriek op deze website.
