Wanneer is er wettelijk sprake van een arbeidsovereenkomst?
Het is wettelijk gezien – fiscaal en civiel – voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst bepalend of de arbeidsrelatie de volgende elementen kent:
- verrichten arbeid gedurende een zekere tijd,
- tegen loon en,
- onder gezag.
Hoe wordt beoordeeld of er een arbeidsovereenkomst bestaat?
Uit rechtspraak volgt dat de beoordeling in twee fasen plaatsvindt. Eerst wordt in kaart gebracht welke afspraken partijen met elkaar hebben gemaakt en hoe die zijn uitgevoerd (uitlegfase). Vervolgens wordt getoetst of dat voldoet aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (kwalificatiefase). De Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest negen gezichtspunten geformuleerd, om te toetsen of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Deze gezichtspunten zijn niet uitputtend, moeten in onderling verband worden gezien en het belang van elk punt verschilt per situatie. Een meerderheid van de gezichtspunten wijzend op een arbeidsovereenkomst, betekent dus niet automatisch dat de kwalificatie opdrachtovereenkomst onmogelijk is (en vice versa).
In de webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie en de 1 november 2024 gepubliceerde Toelichting Beoordeling Arbeidsrelaties sluit de Belastingdienst aan bij deze (civielrechtelijke) gezichtspunten:
- Aard en duur werkzaamheden: een inspanningsverplichting wijst op een arbeidsovereenkomst, een resultaatsverplichting niet. Hoe langer de duur, hoe meer dat – in het algemeen -wijst op een arbeidsovereenkomst.
- Manier waarop werkzaamheden en werktijden zijn bepaald: hoe vrij is de arbeidskracht bijvoorbeeld in het bepalen van de werkwijze, werktijden en locatie?
- Mate waarin werkzaamheden en opdrachtnemer onderdeel zijn van organisatie opdrachtgever: hoe meer ingebed in de organisatie, hoe meer dat wijst op een arbeidsovereenkomst.
- Wel/geen verplichting werk persoonlijk uit te voeren: maar ook als vervanging mogelijk is, kan het toch nog een arbeidsovereenkomst betreffen.
- Manier waarop contractuele afspraken partijen tot stand zijn gekomen: veel onderhandelingsruimte wijst op werk als zzp’er.
- Manier waarop beloning wordt bepaald en uitgekeerd: o.a. bepaalt de zzp’er de tarieven, worden er facturen verstuurd, of wordt er automatisch betaald?
- Hoogte van de beloning: als de beloning van de zzp’er hoger is dan personeel in loondienst, wijst dat eerder op zzp-schap.
- Mate waarin arbeidskracht commercieel risico loopt bij de opdracht: wie draagt het risico bij schade, ziekte en ongeval?
- Mate waarin arbeidskracht zich als ondernemer gedraagt/kan gedragen: o.a. aantal opdrachtgevers, naamsbekendheid opdrachtnemer, eigen bedrijfskleding, etc.
Wat is het belang van de kwalificatie?
De kwalificatie als werkgever/werknemer versus opdrachtgever/opdrachtnemer geeft andere rechten en plichten:
- Fiscaal perspectief – als sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet de werkgever premies en belastingen inhouden en afdragen. Dit kan dus leiden tot o.a. (na)heffingen van de Belastingdienst.
- Civiel perspectief – de rechtspositie van de werknemer is beschermd door o.a. ontslagbescherming, loonbetaling tijdens vakantie / arbeidsongeschiktheid, eventueel cao-loon, eventuele pensioenregeling, etc.
Hoe gaat de Belastingdienst handhaven?
Tot 1 januari 2025 geldt in beginsel een handhavingsmoratorium, wat betekent dat de Belastingdienst niet handhaaft op schijnzelfstandigheid en geen correctie voor loonheffing oplegt. Uitzonderingen zijn wanneer er sprake is van kwaadwillendheid of wanneer aanwijzingen van de Belastingdienst niet (voldoende) worden gevolgd.
Vanaf 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst wel weer actief handhaven, maar zogezegd niet ‘hysterisch’. Dit betekent dat de Belastingdienst:
- weer – direct – correctieverplichtingen, naheffingen en boetes kan opleggen.
- correcties tot vijf jaar terug kan opleggen. Let wel, dit kan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025 (tenzij kwaadwillendheid / niet opvolgen aanwijzingen).
- geen fiscale boetes (vergrijpboetes) tot 1 januari 2026 oplegt, mits ondernemer kan aantonen in beweging te zijn gekomen / stappen te hebben gezet tot bestrijding van schijnzelfstandigheid.
Heeft het nog nut om de model opdrachtovereenkomsten die de Belastingdienst heeft goedgekeurd te gebruiken?
Er worden inmiddels geen nieuwe modelovereenkomsten meer goedgekeurd. De Belastingdienst eerbiedigt wel lopende modelovereenkomsten tot de einddatum van de goedkeuring (laatste in 2029). Dit biedt tot de einddatum van het betreffende model zekerheid dat de Belastingdienst de arbeidsrelatie niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert, mits er in overeenstemming met deze overeenkomst wordt gehandeld.
Let op: dit geeft civielrechtelijk geen zekerheid!
Wat houdt het Wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden (VBAR) in?
De regering zet meerdere lijnen uit tot hervorming van de arbeidsmarkt en de wens tot terugdringen van schijnzelfstandigheid. Het wetsvoorstel VBAR kent twee pijlers: (1) het verduidelijken van wat er civielrechtelijk wordt verstaan onder ‘in dienst van’, het gezagscriterium, aan de hand van de zogeheten ‘WZOP-toets’ en (2) de introductie van een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst vanaf een bepaald uurtarief (nu EUR 33 per uur). Het is onzeker of dit wetsvoorstel door de Tweede en Eerste Kamer wordt aangenomen. De Raad van State heeft zich op 7 november 2024 kritisch uitgelaten over deze beoogde wetswijziging.
Wat nu?
Advies is om alle arbeidsrelaties met zelfstandigen binnen uw organisatie tegen het licht te houden, om te onderzoeken of er een risico bestaat dat de relatie als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Breng hiervoor in kaart welke afspraken partijen met elkaar hebben gemaakt en hoe die zijn uitgevoerd (uitlegfase). Vervolgens is het de vraag of dat voldoet aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (kwalificatiefase). De negen gezichtspunten dienen hierbij – op dit moment – als handvat. Leg vast welke activiteiten worden verricht, om te laten zien dat uw organisatie actie onderneemt.
