Lexence

De PAS-uitspraak. Welke gevolgen heeft dit voor uw project?

30 juli 2019 – Op 29 mei 2019 maakte onze hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, een definitief einde aan de discussie over of het Programma Aanpak Stikstof (‘PAS’) mag worden gebruikt als basis voor de toestemming voor activiteiten, waaronder (grote) vastgoedontwikkelingen. Dit mag niet, zo oordeelt de Afdeling: het PAS is namelijk in strijd met de Habitatrichtlijn. Ook is de regelgeving die op het PAS is gebaseerd onverbindend verklaard. De uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben, zowel voor huidige als voor toekomstige projecten.

In dit bericht gaan wij in op de concrete betekenis van de uitspraak voor uw plan of project. Vanwege de weerbarstigheid van de materie en de grootte van de uitspraak bespreken wij alleen de voor u belangrijkste gevolgen ervan. Wij behandelen de volgende punten:

§ 1. Waarover ging de PAS-discussie?
§ 2. Wat geldt na de PAS-uitspraak?
§ 3. Wat is de betekenis van de PAS-uitspraak voor uw plan of project?
§ 4. Betekenis van de PAS-uitspraak voor bestemmingsplannen;
§ 5. Afrondend: hoe nu verder?

Hoge kantoorgebouwen Hoge kantoorgebouwen
Expertise Omgevingsrecht, Vastgoedrecht
Leestijd 13 min leestijd
Hoge kantoorgebouwen

§1. Waarover ging de PAS-discussie?

In Nederland vormt de overbelasting met stikstofdepositie een probleem voor Natura 2000-gebieden. In veel van de Natura 2000-gebieden wordt de zogenoemde kritische depositiewaarden voor bepaalde habitattypen ruim overschreden. Door die overschrijding kan niet (meer) worden uitgesloten dat een risico bestaat dat de kwaliteit van de habitattypen aangetast worden.

Het creëren van nieuwe depositie- en ontwikkelingsruimte

Het PAS streefde twee doelen na: enerzijds het behoud en, waar nodig, het herstel van de daarin opgenomen Natura 2000-gebieden en anderzijds op het creëren van depositieruimte voor nieuwe activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken. Daarvoor bevatte het PAS herstelmaatregelen en bronmaatregelen, die moesten leiden tot een verbetering van de draagkracht van de natuur en een extra daling van de stikstofdepositie náást de daling van de stikstofdepositie door maatregelen die buiten het PAS werden getroffen, de zogenoemde autonome ontwikkelingen. De daling van de stikstofdepositie moest op die manier nieuwe depositie- en ontwikkelingsruimte creëren voor economische ontwikkelingen.

De passende beoordeling in verband met vergunningverlening

Daarnaast beoogde het PAS de toestemmingverlening voor stikstofveroorzakende activiteiten te versimpelen. Zo kon bij de verlening van toestemming gebruik worden gemaakt van het PAS, waaraan een passende beoordeling ten grondslag lag. De Wet natuurbescherming vereist namelijk dat een passende beoordeling verricht moet worden voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Die passende beoordeling houdt in dat beoordeeld moet worden of met zekerheid kan worden vastgesteld dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden door het plan of project niet zullen worden aangetast. Omdat de ontwikkelingsruimte voor stikstofdepositie reeds in het PAS beoordeeld was, hoefde een initiatiefnemer geen aanvullende onderbouwing meer aan te leveren. Een verwijzing naar het PAS volstond in dat geval.

De juridische discussie

De rode draad van de uitspraak ziet op de vraag of met het PAS en de daarbij behorende regelgeving (vanaf 1 juli 2015 in werking getreden) is gewaarborgd dat de stikstofdepositie die initiatiefnemers kunnen veroorzaken, niet zal leiden tot een aantasting van de natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden.

Het Hof van Justitie komt (samenvattend) tot het oordeel dat geen rekening mag worden gehouden met de voordelen van instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome ontwikkelingen. Deze kunnen wél een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden, maar mogen niet als mitigerende factoren betrokken worden bij de vraag of er ruimte bestaat voor een nieuw project of andere handeling die stikstofdepositie genereert. De positieve te verwachten gevolgen van herstelmaatregelen en bronmaatregelen (in het PAS) mogen niet bij een passende beoordeling betrokken worden, indien deze ten tijde van die passende beoordeling (nog) niet vaststaan.

Uitspraak van de Afdeling

De Afdeling concludeert dat het PAS niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld worden door artikel 6 van de Habitatrichtlijn en de interpretatie van het Hof. Zo betrekt het PAS bij de passende beoordeling alle maatregelen in totaal, terwijl de instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome maatregelen dus niet betrokken hadden mogen worden bij de beoordeling of eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien, voorkomen of verminderd kunnen worden. De positieve gevolgen van deze maatregelen mogen alleen een rol spelen bij de beoordeling van de gunstige staat van de instandhouding van de natuurwaarden binnen het betreffende Natura 2000-gebied, voor zover die vaststaan ten tijde van de passende beoordeling.

De Afdeling hanteert de toets van de wetenschappelijke deugdelijkheid, die inhoudt dat er geen wetenschappelijke twijfel mag bestaan ten aanzien van het vaststaan van de positieve gevolgen. Aan dit vereiste voldeed het PAS niet. De positieve gevolgen van de maatregelen stond (geenszins) vast, omdat die nog niet waren uitgevoerd/van kracht waren, onvoldoende in kaart waren gebracht of zich nog niet gemanifesteerd hadden. Aangezien de positieve gevolgen van deze maatregelen nog niet vaststonden, mochten deze niet betrokken worden in de passende beoordeling. Dat deed het PAS dus wel.

§2. Wat geldt na de PAS-uitspraak?

Het gevolg van de uitspraak van de Afdeling is dat het PAS niet aan een passende beoordeling ten grondslag mag worden gelegd. De uitspraak gaat echter verder: alle regelgeving die is gebaseerd op het PAS wordt door de Afdeling namelijk onverbindend verklaard. Dit houdt in dat die regelgeving nimmer heeft bestaan. En juist dit onderdeel is voor de praktijk van groot belang.

Op basis van artikel 19kh, zevende lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 in samenhang met artikel 2 van het Besluit grenswaarden gold namelijk een toestemmingsregime dat bestond uit drie smaken. Als een voorgenomen activiteit leidde tot een stikstofdepositie was die activiteit onder voorwaarden (1) vergunningvrij, (2) alleen meldingsplichtig of in het meest ernstige geval (3) vergunningplichtig. Welk van de drie gevallen voor een activiteit van toepassing was, hing af van de stikstofdepositie die door een voorgenomen activiteit werd veroorzaakt. Deze systematiek is door de uitspraak van de Afdeling komen te vervallen, omdat artikel 2 van het Besluit grenswaarden onverbindend is verklaard.

§3. Wat is de betekenis van de PAS-uitspraak voor uw plan of project?

De uitspraak heeft gevolgen voor alle initiatiefnemers die gebruik hebben gemaakt van het PAS. De Afdeling heeft daar namelijk met terugwerkende kracht een streep door gezet. Wat betekent dit nu voor de activiteiten die zijn aangevangen en waarvoor het PAS als beoordelingskader heeft gediend?

Voor alle activiteiten (ook de reeds bestaande) die een stikstofdepositie veroorzaken, geldt een vergunningplicht. Daardoor zijn drie scenario’s mogelijk:

  1. U heeft een vergunning waarbij het PAS als beoordelingskader is toegepast:
    Is voor uw activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt een vergunning verkregen op grond van de Wet natuurbescherming of de daarvoor geldende Natuurbeschermingsweg 1998, waarbij toepassing is gegeven aan het PAS, en is deze vergunning inmiddels in rechte onaantastbaar? Dan blijft de vergunning voor die specifieke activiteit haar werking houden. Daarbij plaatsen wij echter één belangrijke kanttekening: indien hetgeen krachtens de vergunning is toegestaan planologisch nog niet is verankerd, kan dit gevolgen hebben voor het nog vast te stellen bestemmingsplan of projectafwijkingsbesluit. Aan dit scenario besteden wij aandacht in de volgende paragraaf (4).
  2. Voor uw activiteit was slechts een melding vereist
    Was de stikstofdepositie die uw activiteit veroorzaakt op een stikstofgevoelig habitat in een Natura 2000-gebied hoger dan 0,05 mol N/ha/jr maar niet meer dan 1 mol N/ha/jr, dan gold voor u een meldingsplicht. Heeft u alleen een melding gedaan? Dan is uw activiteit alsnog vergunningplichtig (geworden). De melding heeft namelijk geen rechtsgevolg en u heeft hiervoor dus geen ‘in rechte onaantastbare’ vergunning.
  3. Uw activiteit was uitgezonderd op de vergunningplicht
    Heeft u geen vergunning gekregen en geen melding gedaan omdat:
    • de stikstofdepositie die uw activiteit veroorzaakt de drempelwaarde van 0,05 mol N/ha/jr of grenswaarde van 1 mol N/ha/jr niet overschreed;
    • of omdat het project of handeling op een grotere afstand tot het Natura 2000-gebied dan is vastgesteld voor hoofdwegen (3 km) of hoofdvaarwegen (5 km);
    dan geldt voor uw activiteit dat deze alsnog vergunningplichtig is geworden op grond van de Wet natuurbescherming.
Brief van de Minister

Op 11 juni 2019 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit in een kamerbrief laten weten hoe zal worden omgegaan met de uitspraak van de Afdeling. De kamerbrief maakt duidelijk dat:

  • vergunningen die zijn verleend op grond van het PAS en waartegen (hoger) beroep is ingesteld, vernietigd zullen worden;
  • aanvragen of verleende vergunningen waartegen bezwaar is ingediend – en die door het bevoegd gezag beoordeeld moeten worden – niet meer gebaseerd mogen worden op het PAS. Wij achten het raadzaam om dan alsnog een individuele passende beoordeling te laten verrichten;
  • voor alle activiteiten die zijn aangevangen onder het uitzonderingsregime (ruim 3.300 gevallen) geldt dat daarvoor alsnog een toestemmingsbesluit aangevraagd en verleend moet worden.

§4. Betekenis van de PAS-uitspraak voor bestemmingsplannen

Heeft de gemeente waarbinnen u uw plan of project uitvoert een bestemmingsplan vastgesteld? Let dan goed op. De uitspraak heeft ook op dit vlak verschillende gevolgen. Wij lichten dit nader toe.

De gemeente die (ambtshalve of op aanvraag) een bestemmingsplan vaststelt waarin wordt voorzien in ruimte voor een nieuw plan of project, of de uitbreiding daarvan, moet daarvoor een passende beoordeling verrichten (artikel 2.8, derde lid, Wet natuurbescherming). De PAS-uitspraak heeft tot gevolg dat die passende beoordeling moet voldoen aan de eisen die het Hof daaraan stelt. Daarbij zijn twee scenario’s mogelijk:

  1. Bestemmingsplan verwijst naar het PAS
    Het is zeer goed mogelijk dat de gemeente voor het bestemmingsplan dat de nieuwe ontwikkeling/uitbreiding mogelijk maakt geen individuele passende beoordeling heeft verricht, maar voor het aspect stikstof alleen heeft verwezen naar de passende beoordeling van het PAS. U kunt hierbij denken aan bestemmingsplannen die concrete ontwikkelingen regelen of waarin een uitbreidingsmogelijkheid wordt geboden die de drempel- of grenswaarden niet overschrijdt. Aangezien deze passende beoordeling (op grondslag van het PAS) niet voldoet aan de eisen van de Afdeling, zullen deze bestemmingsplannen door de rechter in beroep worden vernietigd.
  2. Bestemmingsplan verwijst naar eerder gemaakte passende beoordeling
    Daarnaast is het mogelijk dat u een onherroepelijke vergunning heeft op grond van de Wet natuurbescherming/ Natuurbeschermingswet 1998, in het kader waarvan een passende beoordeling is verricht. In dit geval was de hoofdregel dat er geen nieuwe passende beoordeling gemaakt hoeft te worden omdat dit redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van het plan. In deze gevallen was het namelijk gebruikelijk om een zogenoemde één-op-één-inpassing van de (onherroepelijk) vergunde situatie vast te leggen in de planregels. In de planregels werd dan voor de bouw- en gebruiksmogelijkheden expliciet verwezen naar de vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 of de Wet natuurbescherming.

De PAS-uitspraak heeft tot gevolg dat de hiervoor genoemde hoofdregel niet meer opgaat, voor zover in de vergunning wordt verwezen naar het PAS. In die situatie moet in de kern worden aangenomen een nieuwe passende beoordeling voor het plan wel degelijk nieuwe gegevens en inzichten oplevert over de significante gevolgen van het bestemmingsplan en zal er opnieuw een (individuele) passende beoordeling moeten plaatsvinden, waarover zo dadelijk meer.

Als u beschikt over een onherroepelijke vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 of de Wet natuurbescherming die planologisch nog niet is verankerd in een bestemmingsplan, dan kunt u in dit verband dus alsnog geconfronteerd worden met de verplichting om een individuele passende beoordeling te verrichten.

§5. Hoe nu verder

Tot zover een analyse van wat u te wachten staat/kan staan als u activiteiten verricht die een stikstofdepositie veroorzaken. Het PAS en de toestemmingssystematiek die op het PAS waren gebaseerd, mogen aldus niet meer betrokken worden bij de passende beoordeling. Hierna gaan wij nader in op de praktische kant van de zaken en beantwoorden wij de vragen wanneer die passende beoordeling dan moet worden verricht en hoe het wegvallen van het PAS kan worden ondervangen.

Wanneer moet de passende beoordeling worden verricht?

Veroorzaakt uw (voorgenomen) activiteit stikstofdepositie? Hanteer dan het volgende stappenplan:

Stap 1: ga na of uw activiteit leidt tot stikstofdepositie

Ga na of uw activiteit stikstofdepositie veroorzaakt op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. U kunt hierbij denken aan woningbouwprojecten, kantoorruimten en/of winkelcentra die een verkeersaantrekkende werking hebben, maar ook aan de aanleg van wegen en veestallen. Via het programma van AERIUS kunt u voor uw project berekenen of en zo ja, hoeveel extra stikstofdepositie daardoor wordt veroorzaakt.

Stap 2: verricht een voortoets

Verricht een voortoets door de maximale gevolgen van een plan of project voor een Natura 2000-gebied te inventariseren. De uitkomst van de voortoets kan drie verschillende resultaten hebben:

  1. Er is zeker weten geen effect. In dit geval heeft u geen vergunning nodig en kunt u de activiteiten verrichten c.q. doorgaan met het aanvragen van een omgevingsvergunning;
  2. Er is kans op een negatief effect, maar het negatieve effect is niet significant: er moet een vergunning worden aangevraagd. Bij de aanvraag moet ook het resultaat van de zogeheten verslechteringstoets worden bijgevoegd;
  3. Er bestaat een kans op een significant negatief effect. Ook in dit geval moet u een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming aanvragen. Bij deze aanvraag moet ook een passende beoordeling worden verricht.

Stap 3: verricht een passende beoordeling

Als uit de voortoets blijkt dat uw plan of project mogelijk significant negatieve effecten heeft/kan hebben voor een Natura 2000-gebied, dan moet daarvoor een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming worden verkregen. Deze vergunning wordt alleen verleend als een passende beoordeling is verricht en daaruit volgt dat (eventueel met mitigerende maatregelen) met zekerheid kan worden vastgesteld dat het plan of project de natuurwaarden niet aantast. Duidelijk is dat u het PAS niet meer mag gebruiken als toestemmingsbasis, maar wat dan wel? Daarvoor gelden nu de volgende opties:

Optie 1: de individuele passende beoordeling
Een eigen beoordeling moet gemaakt worden van de gevolgen die een plan of project heeft voor een Natura 2000-gebied. De Afdeling geeft ook aan hoe die beoordeling moet plaatsvinden. Deze bestaat uit drie elementen:

  1. Op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake moeten alle aspecten van het betrokken plan of project geïnventariseerd worden, die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied in gevaar kunnen brengen.
  2. Het bevoegd gezag moet op basis van de passende beoordeling de zekerheid krijgen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijk kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied.
  3. Deze zekerheid wordt verkregen op het moment dat er wetenschappelijk gezien “redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn”.

Optie 2: extern salderen
De uitspraak van de Afdeling maakt het mogelijk om een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming te krijgen door middel van extern salderen. Dit houdt kort gezegd in dat het verlenen van een vergunning mogelijk wordt gemaakt door de intrekking van de vergunning van een ander agrarisch bedrijf. Door de intrekking geeft het laatstgenoemde bedrijf zijn (recht op) depositiesaldo aan het nieuwe bedrijf. Nieuwe ontwikkelingen kunnen zo doorgang vinden zonder dat de stikstofdepositie toeneemt.

Eventueel: gebruik de ADC-toets als alternatief

Als na de individuele passende beoordeling blijkt dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de natuurwaarden in Natura 2000-gebieden niet aangetast zullen worden, dan kan het project alléén plaatsvinden als er (1) geen alternatieve oplossingen zijn, (2) er een dwingende reden van openbaar belang is en (3) er compenserende maatregelen worden genomen.

Ook de Minister noemt in de hiervoor genoemde brief van 11 juni 2019 als oplossingsrichtingen ook het intern salderen, extern salderen en de ADC-toets. Noemenswaardig is dat de betrokken overheden de komende tijd (in het najaar) handreikingen en beleidslijnen beschikbaar stellen, waaruit meer informatie zal volgen over hoe met het wegvallen van het PAS en de daaraan ten grondslag liggende regelgeving moet worden omgegaan.

Update: hoe gaat de Afdeling om met het bovenstaande?

Inmiddels heeft de Afdeling uitspraken gedaan over verschillende projecten waarin het PAS als toestemmingsbasis was gebruikt. De meeste van die projecten mogen niet doorgaan. Het gaat dan om verschillende bestemmingsplannen: voor de vliegbasis Twente (ECLI:NL:RVS:2019:2470) en bestemmingsplannen van de gemeenten Westland (Afdeling 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2469), de gemeente Delfzijl (Afdeling 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2468) en de gemeente Westerveld (Afdeling 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:246). Ook het Tracébesluit voor de A27/A12 Ring Utrecht mag niet doorgaan (Afdeling 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2466). Allemaal omdat het PAS is gebruikt voor de passende beoordeling.

Wat wél mag doorgaan is de wegverbreding Kempenbaan in Veldhoven (ECLI:NL:RVS:2019:2560), waarbij een nieuwe aansluiting op de rijksweg A67 is beoogd, ondanks enige toename van neerslag van stikstof op ene Natura 2000-gebied. De reden hiervoor is dat de gemeenteraad tijdig en succesvol een ADC-toets heeft verricht. Het is de gemeenteraad namelijk gelukt om zich te beroepen op economische, sociale en gezondheidsredenen, die zwaarwegend genoegd zijn om aangemerkt te kunnen worden als dwingende reden van groot openbaar belang. Ook werd een pakket aan maatregelen getroffen om het verlies aan natuur te compenseren, die in het bestemmingsplan zijn verankerd en waarbij volgens de Afdeling geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de effectiviteit van de compenserende maatregelen.

Contact

Heeft u naar aanleiding van dit nieuwsbericht juridisch advies nodig of wenst u meer informatie? Neem dan contact op met Michael Klijnstra of Pelin Oztürk.