Voorafgaand aan de aanbestedingsfase
In de huidige marktomstandigheden zullen aannemers bouwprojecten met een (te) laag budget links laten liggen als er geen goede afspraken zijn gemaakt over voorzienbare en onvoorziene prijsstijgingen. Het risico ligt dan op de loer dat aanbestedingen ‘mislukken’; er worden geen of geen geschikte inschrijvingen gedaan. De ‘rekening’ ligt dan altijd bij de opdrachtgever. De opdrachtgever ziet zijn project immers niet gerealiseerd. Daarnaast kost een aanbesteding natuurlijk tijd en geld. Het is daarom van belang om het bouwbudget vast te stellen met behulp van recente kengetallen en in de eventueel bij aanbesteding meegestuurde concept-overeenkomst duidelijke bepalingen op te nemen over de verrekening van de prijsstijgingen na datum inschrijving of na datum van het tekenen van de overeenkomst. Ook is het van belang om een duidelijke en evenwichtige bepaling op te nemen die de gevolgen van eventuele leveringsproblemen regelt.
Het voorgaande geldt des te meer voor aanbestedende diensten. Zij mogen het vertragingsrisico als gevolg van niet-tijdige levering van materialen niet eenzijdig bij de aannemer leggen, aldus de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland in een recente uitspraak. Doen zij dat wel, dan leidt dat tot strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Hetzelfde zal gelden voor regelingen die de gevolgen van onvoorziene prijsstijgingen uitsluitend bij de aannemer neerleggen, gecombineerd met een lage plafondprijs.
Tijdens de aanbestedingsfase
Als opdrachtgever wilt u ervan verzekerd zijn dat de aannemers die u een aanbieding doen voor de realisatie van een bouwproject zich niet eenzijdig terugtrekken tijdens of na de aanbesteding. Om deze reden is het van belang om een passende gestanddoeningstermijn op te nemen in de aanbestedingsstukken. Gedurende deze termijn kan een aanbieding (c.q. inschrijving) niet worden ingetrokken. In de Aanbestedingswet is geen vaste termijn voor gestanddoening van de aanbieding opgenomen. Het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) kent wel een termijn, namelijk een termijn van 50 dagen. De opdrachtgever kan hiervan afwijken door een andere (langere) termijn te stellen.
Voor aannemers is het van belang om rekening te houden met de gestanddoeningstermijn en zo veel als mogelijk te anticiperen op de prijsstijgingen die zich zouden kunnen voordoen tussen het moment van het opstellen van de aanbieding en de definitieve gunning van de opdracht en het tekenen van de overeenkomst. In de tussentijd is het namelijk in beginsel niet toegestaan om de aanbieding in te trekken. Daarnaast is het van belang om onderaannemers en leveranciers voor de duur van de gestanddoeningstermijn ‘vast te leggen’.
Wat nu als er zich kostenverhogende omstandigheden voordoen vóór het moment van het sluiten van de overeenkomst, maar ná het bepalen van de prijs/aanneemsom? Hoewel de hierna beschreven mogelijkheden om de aanneemsom aan te passen zien op omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, achten wij het goed verdedigbaar dat in het geval van een aanbesteding het peilmoment zal zijn: het moment van het doen van de inschrijving. Na het uitbrengen van de aanbieding kunnen er immers in beginsel geen wijzigingen meer worden aangebracht in de commerciële voorwaarden, waaronder dus de hoogte van de aanneemsom.
Tijdens de uitvoeringsfase
Prijsvastbedingen of risicoregeling?
Om te voorkomen dat opdrachtgevers worden geconfronteerd met verhogingen van de aanneemsom worden in aannemingsovereenkomsten vaak ‘prijsvastbedingen’ opgenomen. Daarmee spreken partijen af dat de aanneemsom niet kan worden verhoogd in verband met bijvoorbeeld prijsstijgingen, al dan niet gecombineerd met het ‘wegcontracteren’ van specifieke wettelijke bepalingen of bepalingen uit algemene voorwaarden. Dat laatste is van groot belang. In arbitrale rechtspraak[1] is namelijk eerder uitgemaakt dat het enkele feit dat partijen zijn overeengekomen dat sprake is van een aanneemsom ‘vast tot eind van het werk’, niet betekent dat de wettelijke regeling omtrent kostenverhogende omstandigheden is uitgesloten. Vaste prijs is dus geen (althans, niet altijd) vaste prijs. Daarnaast: afwijken van de hieronder besproken UAV 2012 kan alleen ‘uitdrukkelijk’. Het is dan ook verstandig om bij het wegcontracteren de bepalingen waarvan beoogd is af te wijken met naam en toenaam te noemen.
Als partijen wél wensen dat de gevolgen van de prijsstijgingen worden verdeeld worden de zogenaamde ‘risicoregelingen’ opgenomen. De risicoregeling maakt gebruik van indexen die door bijvoorbeeld CROW, Bouwend Nederland of het CBS worden uitgegeven. Op basis van deze indexen worden voor specifiek genoemde onderdelen van het werk de risico’s van prijsstijgingen tussen partijen verdeeld.
Kostenverhoging op grond van de wet
Is geen sprake van een risicoregeling dan zijn de mogelijkheden om bestaande overeenkomsten aan te passen beperkt. Voor de aanneming van werk bevat de wet een specifieke regeling (artikel 7:753 BW) die ziet op ‘kostenverhogende omstandigheden’. Indien die ontstaan of aan het licht komen ná het sluiten van de overeenkomst, zonder dat dat aan de aannemer kan worden toegerekend, dan kan de rechter de aanneemsom geheel of gedeeltelijk aanpassen aan de kostenverhoging, mits de aannemer bij het bepalen van de aanneemsom geen rekening had hoeven houden met de kans op deze omstandigheden. Deze regeling is een uitwerking van de meer algemene regeling van de ‘onvoorziene omstandigheden’ (artikel 6:258 BW), een regeling die inmiddels veelvuldig is toegepast in procedures over de gevolgen van de corona-crisis voor de verplichting om huur te betalen (de zgn. ‘coronakorting’). Een belangrijke beperking in de bruikbaarheid van deze regeling is dat de rechter er aan te pas moet komen om de gevolgen van de kostenverhogende omstandigheden te bepalen en die te vertalen in een verhoging van de aanneemsom.
Artikel 7:753 BW is van regelend recht. Partijen kunnen dus een andersluidende regeling opnemen in hun overeenkomst. Artikel 6:258 BW is van dwingend recht en partijen kunnen dit artikel dus niet (rechtsgeldig) uitsluiten. Wel is het mogelijk om de mogelijkheid dat specifieke omstandigheden zich voordoen in de overeenkomst te verdisconteren. In dat geval kan ter zake die specifiek benoemde omstandigheden in beginsel geen beroep meer worden gedaan op artikel 6:258 BW.
Kostenverhoging op grond van algemene voorwaarden
De UAV 2012[2], in de bouw veelvuldig gebruikte algemene voorwaarden, bevatten een bepaling (par. 47 UAV) die eveneens ziet op ‘kostenverhogende omstandigheden’ (zoals prijsstijgingen). Op grond van deze bepaling kan aanspraak worden gemaakt op bijbetaling indien aan de volgende drie eisen is voldaan: (i) er hoefde geen rekening te worden gehouden met de kans dat de kostenverhogende omstandigheid zich zou voordoen, (ii) de omstandigheden kunnen de aannemer niet worden toegerekend (op basis van de overeenkomst, de wet of de verkeersopvattingen) en (iii) de omstandigheden verhogen de kosten van het werk aanzienlijk.
Ter zake dit laatste criterium heeft de Raad van Arbitrage eerder geoordeeld[3] dat als sprake is van een overschrijding met 5% van de aanneemsom als gevolg van een prijsverhoging van een onderdeel van het aangenomen werk, er in beginsel van een aanzienlijke verhoging van de kosten van het werk kan worden gesproken. Voor het bedrag boven de 5%, afgezet tegen de aanneemsom, heeft de aannemer dan recht op bijbetaling. In die zin delen partijen dus in de pijn.
De kostenstijging van een onderdeel van het werk wordt dus afgezet tegen de aanneemsom. Is een kostenstijging aanzienlijk voor een deel van het werk, maar ten opzichte van het gehele werk niet, dan is geen sprake van een kostenstijging in de zin van par. 47 UAV 2012. Dit kan er dus toe leiden dat een onderaannemer zich in de richting van de (hoofd)aannemer wél kan beroepen op par. 47 UAV, terwijl de aannemer zich in de richting van de opdrachtgever niét kan beroepen op par. 47 UAV 2012. Voor (hoofd)aannemers is het dus van belang om zorgvuldig te contracteren met onderaannemers en leveranciers.
In een andere set veelgebruikte algemene voorwaarden, de UAV-GC 2005[4], is opgenomen dat de aannemer (in terminologie van de UAV-GC: de opdrachtnemer) recht heeft op kostenvergoeding (en/of termijnsverlenging) indien sprake is van een onvoorziene omstandigheid voordoet die van dien aard is dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de aannemingsovereenkomst ongewijzigd in stand blijft (par. 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005). Deze bepaling verwijst naar artikel 6:258 BW, het algemene leerstuk van onvoorziene omstandigheden, hetgeen betekent dat deze bepaling terughoudend zal moeten worden toegepast. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat ook onder de UAV-GC 2005 de 5%-regel geldt zoals die geldt bij de toepassing van par. 47 UAV 2012. Ook onder de veelgebruikte UAV-GC 2005 delen partijen dus in zekere mate in de pijn. Van belang is verder dat de UAV-GC 2005 de aannemer ertoe verplicht om de onvoorziene omstandigheid (de onvoorziene stijging van de bouwkosten) ‘met bekwame spoed’ te melden bij de opdrachtgever. De reden van deze verplichting is dat dit de opdrachtgever in de gelegenheid stelt om het werk vervolgens te beperken of te vereenvoudigen (en dus niet bijvoorbeeld pas na oplevering wordt geconfronteerd met de aanspraken van de aannemer).
Conclusie
Aanzienlijke prijsstijgingen zijn aan de orde van de dag en het ziet er niet naar uit dat de prijzen in de nabije toekomst zullen stabiliseren, laat staan dalen. Voor alle partijen is het van belang zich daar rekenschap van te geven, zowel voorafgaand en tijdens de aanbesteding als tijdens de uitvoeringsfase. Hoe de prijs van materialen en de leveringsproblemen zich zullen ontwikkelen is namelijk voor iedereen onzeker. Het is beter om daar duidelijke spelregels over af te spreken, zodat partijen daar op kunnen terugvallen.
Heeft u vragen over deze blog? Meldt een aannemer zich bij u met een aanspraak die verband houdt met de stijgende bouwkosten? Of wilt u als aannemer weten of, en zo ja: in welke mate, een overeenkomst ruimte laat voor een verhoging van de aanneemsom? Dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met:
Jan Willem Raadgever
j.raadgever@lexence.com
+31 20 573 6768
+31 6 1455 9242
Hugo Goedegebure
h.goedegebure@lexence.com
+31 20 573 6870
+31 6 1149 9462
[1] Zie bijv. RvA 9 juni 2015, nr. 35.130.
[2] De UAV worden veelvuldig toegepast bij bouwprojecten waarin (kort gezegd) de opdrachtgever het werk laat ontwerpen en de aannemer het werk uitvoert (al dan niet met beperkte ontwerpwerkzaamheden, zoals detailengineering).
[3] RvA 8 februari 2017, nr. 72.067.
[4] De UAV-GC worden veelvuldig toegepast bij bouwprojecten waarin (kort gezegd) de aannemer (delen van) het werk ontwerpt en uitvoert, bijvoorbeeld op basis van een vraagspecificatie van de opdrachtgever.
