In de memorie van toelichting is slechts een beperkt aantal voorbeelden genoemd van ernstige verwijtbaarheid. In de wetsgeschiedenis is over de hoogte van de billijke vergoeding gezegd dat deze bepaald moet worden op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven, maar wel kunnen spelen.
In de wetsgeschiedenis zijn geen voorwaarden genoemd voor wanneer handelen of nalaten ernstig verwijtbaar is en is de hoogte van de billijke vergoeding niet gemaximeerd. Hiermee heeft de wetgever de concrete invulling van het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ en de hoogte van de billijke vergoeding over willen laten aan de rechter.
De billijke vergoeding in de praktijk
Inmiddels zijn er sinds de invoering van de WWZ meer dan 10 uitspraken gewezen waarin een billijke vergoeding is toegekend aan een werknemer. De hoogte van de billijke vergoedingen die zijn toegekend variëren enorm.
Zo werd in de ene zaak een lage billijke vergoeding toegekend van € 2.000,00 voor een werknemer wiens werkgever de arbeidsovereenkomst had opgezegd in strijd met de wettelijke bepalingen en de opzegtermijn. In een andere zaak werd een uitzonderlijk hoge billijke vergoeding toegekend van € 50.000,00.
De hoogste billijke vergoeding is toegekend door de kantonrechter Rotterdam op 16 oktober 2015 en bedroeg € 50.000,00. In deze zaak gedroeg de werkgever zich onbehoorlijk en onaanvaardbaar tegen de werkneemster. Dit gedrag bestond onder meer uit vloeken, schelden en uitlatingen als ‘ik treiter jou er wel uit’. Nadat werkneemster zich als gevolg hiervan ziek had gemeld, verzocht zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een billijke vergoeding. Werkgever verweerde zich door te zeggen dat de werkgever Grieks bloed heeft met bijbehorend ‘zuidelijk karakter’, waardoor hij emoties sneller uit dan in de Alblasserwaard gebruikelijk is. De kantonrechter oordeelde dat het onbetamelijke en in het bijzonder voor werkneemster kwetsende gedrag van werkgever met daarbij het nalaten van de maatschap om op een adequate wijze te trachten het geschil op te lossen, maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Werkneemster heeft bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt en werkte al 22 jaar voor de maatschap. Alle omstandigheden in aanmerking genomen maken volgens de kantonrechter dat aan werkneemster een fikse billijke vergoeding toegekend moet worden.
De kantonrechter Amsterdam heeft in haar uitspraak van 7 december jl. de billijke vergoeding nader ingevuld. De kantonrechter oordeelde dat de billijke vergoeding een zekere omvang moet hebben, omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage vergoeding voor lief wordt genomen. Dit zou in feite een vrijbrief kunnen vormen voor ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever door een verstoorde arbeidsverhouding te construeren en zo op oneigenlijke wijze het einde van het dienstverband met een werknemer te realiseren. Dit wordt ook wel de Asscher-escape genoemd. In zoverre is de vergoeding mede te beschouwen als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar gedrag en stelt deze paal en perk aan goed werkgeverschap, althans rekt zij de grens van slecht werkgeverschap niet verder op.
Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ en welke factoren een rol spelen bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding is nog verre van uitgekristalliseerd. De uitspraak van de kantonrechter Amsterdam van 7 december jl. zal zeker niet de laatste uitspraak zijn waarin de billijke vergoeding nader is ingevuld. Minister Asscher heeft aangegeven dat de billijke vergoeding aan de hand van de gewezen rechtspraak zal worden geëvalueerd in 2017. Wat tot nu toe opvalt is dat de hoogte van de vergoeding door de rechter nauwelijks wordt gemotiveerd. Er zijn dan ook in de sinds 1 juli 2015 gewezen uitspraken vooralsnog weinig aanknopingspunten te vinden voor de hoogte van een eventueel toe te kennen billijke vergoeding. Het is op dit moment nog te vroeg om definitieve conclusies te trekken met betrekking tot de toepassing van de billijke vergoeding, al valt in de jurisprudentie wel op dat het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’, conform de bedoeling van de wet, inderdaad alleen in uitzonderlijke situaties wordt toegepast.
