Besluit tot uitkering en goedkeuring bestuur
De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst en tot het vaststellen van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering moet worden goedgekeurd door het bestuur.
Het bestuur weigert slechts goedkeuring te verlenen indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur mag dus uitsluitend goedkeuring weigeren indien de voorgenomen uitkering de uitkeringstest niet doorstaat.
Bepalen uitkeringsruimte
Onderscheid moet worden gemaakt tussen het bepalen van de uitkeringsruimte en het uitvoeren van de uitkeringstest. Voor de vraag of de uitkering is toegestaan op basis van de uitkeringsruimte moet worden gekeken naar onder meer de solvabiliteit, de rentabiliteit en de liquiditeit van de vennootschap. Deze ratio’s zijn alle gerelateerd aan balansposten. Omdat de memorie van toelichting zwijgt over het bepalen van de uitkeringsruimte kan bij de toets of de uitkeringsruimte de uitkering toelaat als handvat de ‘Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van het Nederlandse Taxonomie Project worden gebruikt. In deze notitie wordt als uitgangspunt genomen dat het bestuur de uitkeringsruimte kan bepalen aan de hand van de quick ratio en de operationele kasstromen. In de literatuur is men niet onverdeeld enthousiast over de bruikbaarheid van deze notitie.
Uitvoer uitkeringstest
Bedacht moet worden dat het vaststellen van de uitkeringsruimte niet hetzelfde is als het uitvoeren van de uitkeringstest. De uitkeringstest is immers gericht op het signaleren van het risico van en daarmee het voorkomen van betalingsonmacht. De uitkeringstest moet gebaseerd worden op prognoses en niet (zuiver) op financiële gegevens uit een afgesloten boekjaar (gebruik van gegevens over een afgesloten boekjaar is niet voldoende). Het bepalen van de uitkeringsruimte is gericht op het vaststellen van een verantwoord uitkeringsbedrag in het licht van de werkzaamheden van de onderneming.
Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder
Indien de bestuurders wetenschap hebben van het feit dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden dreigt hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De bestuurder die kan aantonen dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan en niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden is niet aansprakelijk. Een bestuurder die het niet eens is met het doen van een uitkering moet uiteraard tegen de goedkeuring van het dividendbesluit te stemmen en dit gemotiveerd in de notulen te laten vastleggen. Op dit moment is het echter nog onduidelijk wat een bestuurder dient te doen om te bewijzen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de goedkeuring van het dividendbesluit af te wenden.
Moment besluit/betaalbaarstelling
Voor de aansprakelijkheid van bestuurders voor uitkeringen gedaan in strijd met de uitkeringstest is niet alleen het moment van het besluit van de algemene vergadering tot vaststelling van de uitkering bepalend, maar ook het moment van de betaalbaarstelling van de uitkering. Het verdient aanbeveling om de uitkeringstest (en de bepaling van de uitkeringsruimte) zo dicht mogelijk op de datum waarop de uitkering daadwerkelijk zal geschieden uit te voeren. Ditzelfde geldt uiteraard ook voor het bestuursbesluit dat gestoeld is op de uitkeringstest. Indien er enkele maanden tussen de uitkeringstest (en het bestuursbesluit) en de daadwerkelijke uitkering zit, is de kans aanwezig dat – in verband met gewijzigde omstandigheden- de uitkering (achteraf bezien) niet had mogen worden gedaan op het moment waarop zij daadwerkelijk is gedaan. Indien op het moment van betaalbaarstelling blijkt dat de uitkering de uitkeringstest alsnog niet doorstaat, kan het bestuur de eerder aan de uitkering verleende goedkeuring intrekken.
Aansprakelijkheid aandeelhouder
Naast de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders voor het tekort dat voor de uitkering is ontstaan kan ook de aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de uitkering ongeoorloofd was worden aangesproken tot terugbetaling van de uitkering die hij ontving. Indien de bestuurders het door de uitkering ontstane tekort reeds hebben aangezuiverd, dient de aandeelhouder de door hem ontvangen uitkering aan die bestuurders te betalen naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan.
Men zou kunnen stellen dat er door middel van de uitkeringstest een extra grond voor bestuursaansprakelijkheid in het leven is geroepen. Het bestuur mag zich bij het bepalen van de uitkeringsruimte en bij de uitkeringstest uiteraard laten bijstaan door een accountant. Het bestuur blijft echter verantwoordelijk.
