De Europese richtlijn waar deze regeling van “overgang van onderneming” uit voortvloeit, maakt het echter mogelijk om de automatische overgang bij faillissement (of een soortgelijke procedure) uit te sluiten. Deze afwijking is in Nederland gecodificeerd in art. 7:666 BW en is vooral bedoeld om een doorstart van een geheel of gedeeltelijk levensvatbaar geachte onderneming mogelijk te maken zonder de doorstarter met al te zware personeelskosten te belasten.
Vraag is of die uitzondering ook geldt in het geval de doorstart vanuit een pre-pack wordt voorbereid. Bij zo’n pre-pack – die vanaf 2012 door verschillende Nederlandse rechtbanken wordt toegepast – stelt een rechtbank op verzoek van een noodlijdende onderneming een “beoogd curator” aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activatransactie. Die transactie wordt dan direct na het uitspreken van het faillissement geëffectueerd.
Deze vraag heeft het Europees Hof van Justitie in een uitspraak van 22 juni 2017 beantwoord. In die procedure stelden FNV en vier ontslagen werknemers van het via een pre-pack doorgestarte kinderopvangbedrijf Estro zich op het standpunt dat de regels van overgang van onderneming bij een pre-pack gewoon van toepassing zijn. Dat zou betekenen dat zij van rechtswege in dienst zijn gekomen bij doorstarter Smallsteps. Ondanks uitvoerig verweer van Smallsteps – daarin gesteund door de Nederlandse regering – oordeelt het Europees Hof in het voordeel van de ontslagen werknemers: bij een doorstart via een pre-pack gelden de regels van overgang van onderneming onverkort, waardoor werknemers automatisch bij de doorstarter in dienst komen. Het Europese Hof zet aldus een streep door de Nederlandse pre-pack praktijk. Ook het wetsvoorstel WCO I – dat voor die praktijk een wettelijke verankering beoogt te geven en dat op dit moment bij de Eerst Kamer ter beoordeling voorligt – komt hiermee op losse schroeven te staan.
