Dergelijke bepalingen zijn nietig als ze in strijd zijn met het verbod van artikel 6 Mededingingswet (Mw). Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Er bestaan een aantal uitzonderingen op dit verbod. Grof gezegd geldt het verbod niet voor afspraken waar een beperkt aantal ondernemingen is betrokken of voor een overeenkomst tussen concurrenten, die gezamenlijk een marktaandeel van minder dan 10% op een bepaalde markt hebben. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) is het toezichthoudende orgaan op de naleving van de Mw. De ACM heeft een vastgoedspecifieke vrijstelling gegeven van het verbod van artikel 6 Mw voor winkelcentra die recent zijn geopend. Meer specifiek ziet de vrijstelling op branchebeschermingsovereenkomsten, die het vestigen van aanbieders van vergelijkbare goederen of diensten als reeds in het winkelcentrum gevestigde aanbieder beperkt of onmogelijk maakt. De vrijstelling geldt bovendien slechts zes jaar vanaf de datum waarop de huurovereenkomst van de eerste aanbieder is aangegaan in het winkelcentrum.
Van belang is ook de vraag in welke keten de doel- of strekkingsbepaling geldt. Onderscheid wordt gemaakt tussen de verticale en horizontale keten. De horizontale keten is de markt tussen aanbieders van commercieel vastgoed – elkaars concurrenten. Een sprekend voorbeeld is een winkelcentrum met verschillende eigenaars. De horizontale keten is de markt tussen verhuurders en huurders. Hier ligt de kwestie genuanceerder. Strikt genomen zijn huurders en verhuurders niet elkaars concurrenten. Dit kan anders zijn indien alle huurders een beschermingsafspraak maken met dezelfde verhuurder. In een dergelijk geval kan betoogd worden dat de huurders gezamenlijk via de verhuurder de markt verdelen en gesloten houden.
Bovendien geldt hier enerzijds dat de verhuurder zijn huurder aan een contractueel voorgeschreven gebruik van het gehuurde kan houden. Voor een bepaling in een huurovereenkomst, waarbij de verhuurder de huurder toezegt geen ruimte te zullen verhuren aan een andere (om vast te houden aan de eerder gegeven voorbeelden) bakker of supermarkt ligt dat minder zwart-wit. Besluit de verhuurder in weerwil van een dergelijke contractuele bepaling ruimte aan een andere bakker of supermarkt te verhuren, levert dat een tekortkoming van de verhuurder op in relatie tot zijn contractspartij. De geldigheid van de (andere) huurovereenkomst met de bakker of supermarkt wordt daarmee echter niet aangetast. Tussen de bestaande bakker of supermarkt en de nieuwe bakker of supermarkt bestaat immers geen contractuele verhouding. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt in de jurisprudentie aangenomen dat die tweede huurder alsdan onrechtmatig handelt jegens de eerste huurder.
Artikel 6 Mw maakt onderscheid tussen doel- of strekkingbeperkingen enerzijds en gevolgbeperkingen anderzijds. Dit is van belang voor partijen die zich in een civiele procedure beroepen op de nietigheid van een bepaling. In een civiele procedure heeft degene die een beroep doet op de nietigheid de stel- en bewijsplicht. Voor de omvang van deze bewijsplicht is van belang of de bepaling in kwestie de strekking of het doel heeft de mededinging te beperken of tot gevolg heeft de mededinging te beperken. Die partij die zich er in rechte op beroept dat een bepaling tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt zal dus die gevolgen moeten aantonen. Dat is een aanzienlijke opgave. De relevante markt moet in kaart worden gebracht: de marktstructuur, de aandelen van de verschillende marktpartijen etc. Strekkingsbedingen daarentegen, zijn bepalingen, die los van de gevolgen, de mededinging kunnen beperken. In een dergelijk geval is nader onderzoek naar gevolgen op de markt niet nodig.
Wanneer is echter sprake van een doel- of strekkingsbepaling? Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft bij herhaling geoordeeld dat het begrip ‘doelbeperking’ restrictief moet worden uitgelegd en wel slechts in geval van afspraken tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten van de desbetreffende bepaling niet nader hoeven te worden onderzocht. Restrictief betekent dat het niet snel wordt aangenomen. Een sprekend voorbeeld daarvan is het arrest van het HvJ EU van 26 november 2015 (ECLI:EU:C:2015:784 Maxima Latvija). Tussen huurder en verhuurder was een instemmingsrecht overeengekomen. Indien verhuurder voornemens was bedrijfsruimte aan een concurrent van de huurder te verhuren, diende verhuurder de instemming van de huurder daarvoor te verkrijgen. Een dergelijke bepaling is op zich geen doelbepaling oordeelde het HvJ EU. Het enkele feit dat de huurder het in zijn macht had de toetreding van concurrenten in het winkelcentrum tegen te houden, brengt zonder bijkomende omstandigheden niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat de toetreding tot de referentiemarkt wordt beperkt. Kortom, de partij die zich beroept op (de nietigheid van) een doelbepaling zal alsnog het nodige moeten stellen en bewijzen.
