De redelijke gronden – stellen en bewijzen
Inleiding
Voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever een redelijke grond voor ontslag nodig en moet zijn voldaan aan het herplaatsingsvereiste. In dit hoofdstuk staan de redelijke gronden – genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW – centraal. Ik behandel eerst de formele aspecten (hoe hoog is de juridische lat van de redelijke grond?) en daarna de materiële aspecten (hoe zijn de redelijke gronden ‘ingekleurd’?).
Formele aspecten
Sinds de Mediant-beslissing staat vast dat het bewijsrecht ook van toepassing is op ontbindingsprocedures. In de beschikking Bossers & Cnossen heeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar de Decorbeschikking – vervolgens overwogen dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels meebrengt “dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.” Stellingen – bijvoorbeeld verwijten, zoals speelde in de beschikking Koninkrijk Marokko – moeten afzonderlijk worden geconcretiseerd: vage stellingen worden niet concreter door een opeenstapeling daarvan. Stellingen kunnen door het horen van getuigen worden bewezen, aangezien een voldoende specifiek en ter zake dienend (tegen)bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd.
Kortom, de werkgever heeft een zekere mate van beoordelingsvrijheid of voldaan is aan een redelijke grond, maar zal zijn stellingen wel voldoende aannemelijk moeten maken. Het aanbieden van getuigenbewijs kan daarbij doorslaggevend zijn.
Materiële aspecten
De Hoge Raad heeft zich inmiddels over een aantal redelijke gronden ook inhoudelijk gebogen.
Zo overwoog de Hoge Raad – in gunstige zin voor werkgevers – over de a-grond (bedrijfseconomische omstandigheden) dat de financiële situatie van het betrokken bedrijfsonderdeel uitgangspunt mag zijn. De rechter is niet verplicht om, in plaats daarvan, uit te gaan van de financiële situatie van de gehele rechtspersoon als deze verschillende van zulke onderdelen in stand houdt. Voorts heeft de Hoge Raad zich in twee beschikkingen uitgelaten over (1) de vraag welke functie de werknemer bekleedt en (2) de vraag welke functies als uitwisselbaar kwalificeren. In beginsel zijn niet de feitelijke werkzaamheden, maar de functieomschrijvingen doorslaggevend voor het bepalen van de functie van een werknemer. Naast de functiebeschrijving kunnen – bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies – alle omstandigheden genoemd in artikel 13 Ontslagregeling een licht werpen op de kwestie.
In de Plano-beschikking ging het met name om de vraag of werkgever werknemer voldoende in kennis had gesteld van het disfunctioneren, hetgeen een vereiste is van de d-grond (disfunctioneren). De werknemer mag enerzijds niet worden ‘overvallen’, maar anderzijds blijkt niet uit de wet, rechtspraak of literatuur dat werkgever werknemer schriftelijk in kennis moet stellen van zijn disfunctioneren, aldus de A-G. De Hoge Raad deed dit af met toepassing van artikel 81 RO. Lezenswaardig is ook de Ecofysbeschikking , waarin de Hoge Raad handvatten geeft voor toepassing van verbetertrajecten. Ons hoogste rechtscollege overweegt dat de hulp, verbetering en ondersteuning die werkgever moet bieden bij verbetering van het functioneren afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Een rol kunnen spelen “de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.”
In ServiceNow bevestigde de Hoge Raad de zogenoemde Asscher-escape: een onvoldragen d-grond resulteerde in een ontslag op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). In de hiervoor genoemde zaak Bossers & Cnossen heeft de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag of verwijtbaarheid aan één of beide partijen vereist is voor ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Verwijtbaarheid is geen vereiste, al kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling of is voldaan aan de g-grond. Daarnaast riskeert de werkgever een billijke vergoeding als zijn verwijtbaar gedrag kwalificeert als ernstig verwijtbaar (waarover in hoofdstuk 5 meer). Mediation is weliswaar een vaak toegepaste methode om te trachten de arbeidsverhouding te normaliseren, maar het is geen vereiste.
Afronding
Al met al heeft de Hoge Raad veel duidelijkheid gegeven over de juridische lat die van toepassing is op de redelijke gronden. Werkgevers hoeven betwiste stellingen niet onomstotelijk te bewijzen, maar voldoende aannemelijk te maken. Op materieel vlak valt op dat de Hoge Raad inmiddels wel enige richting heeft gegeven voor wat betreft de a-grond, d-grond en g-grond, maar dat bijvoorbeeld de e-grond nog niet is behandeld. Over de vraag of het disfunctioneren in hoger beroep ex tunc of ex nunc moet worden bekeken en of de opzegtermijn in hoger beroep ook in acht moet worden genomen, kom ik in hoofdstuk 6 terug.
