Bouwvrijstelling stikstof vernietigd; wat zijn de gevolgen voor uw project?
4 november 2022 – De Porthos-uitspraak van afgelopen woensdag 2 november 2022 heeft veel losgemaakt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde dat de bouwvrijstelling voor stikstof in strijd is met het Europese natuurbeschermingsrecht. Deze uitspraak heeft mogelijk verstrekkende gevolgen voor lopende en toekomstige (bouw)projecten. In dit bericht gaan wij in op de achtergrond van de uitspraak, de gevolgen voor (bouw)projecten en bespreken we mogelijkheden om vertragingen zoveel mogelijk te voorkomen.
Wat hield de bouwvrijstelling stikstof ook alweer in?
Aanleiding voor de bouwvrijstelling was de uitspraak van 29 mei 2019, waarin de Raad van State oordeelde dat het generieke Programma Aanpak Stikstof (PAS) niet houdbaar was. Dit had tot gevolg dat bij de vraag of een project significante gevolgen kan hebben voor een beschermd Natura 2000-gebied, en daarmee of een vergunningplicht kan bestaan op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (de Wnb), een beoordeling per project voor de relevante Natura 2000-gebieden diende te geschieden.
Veel (bouw)projecten raakten hierdoor in de knel. Voor sommige van de projecten gold dat in de gebruiksfase geen problemen ontstonden, maar wel in de bouwfase. Om deze (bouw)projecten meer ruimte te geven, is op 1 juli 2021 een generieke bouwvrijstelling in werking getreden. In artikel 2.9a Wet natuurbescherming (de Wnb) en in artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming werd bepaald dat bouwactiviteiten buiten beschouwing worden gelaten bij het beoordelen van de gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Het idee hierachter was (kortgezegd) dat de stikstofdepositie door bouwactiviteiten tijdelijk van aard is en er al maatregelen getroffen werden (op nationaal niveau) waardoor mogelijke negatieve gevolgen gecompenseerd werden.
Ten overvloede merken wij op dat de bouwvrijstelling alléén voor projecten als bedoeld in de Wnb gold. Voor bestemmingsplannen leek de bouwvrijstelling dus niet te gelden, hetgeen in de Porthos-uitspraak ook wordt bevestigd door de Raad van State. Desondanks hebben we moeten vaststellen dat geregeld bestemmingsplannen zijn vastgesteld, waarin gebruik is gemaakt van de bouwvrijstelling.
Generieke beoordeling voor de bouwvrijstelling is in strijd met Europees recht.
De Raad van State heeft geoordeeld dat de generieke bouwvrijstelling in strijd is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn, omdat daarmee mogelijke significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden buiten beschouwing worden gelaten en dat mag niet. Bovendien leunt de generieke bouwvrijstelling op het treffen van compenserende maatregelen die (nog) niet zijn uitgevoerd en waarvan de verwachte voordelen (dus) onvoldoende vaststaan. Dit alles strookt niet met artikel 6 Habitatrichtlijn en de Europese jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat die zekerheid wel degelijk dient te bestaan. De onderbouwing die aan de bouwvrijstelling ten grondslag lag, voldoet dan ook niet aan deze eisen. Daarmee ontstaat het gevaar dat (bouw)projecten in bepaalde Natura 2000-gebieden wel degelijk significante gevolgen kunnen veroorzaken.
Wat zijn de gevolgen voor uw project?
In het kort komt het erop neer dat zolang een project nog niet feitelijk is afgerond, er mogelijk een risico bestaat als gebruik is gemaakt van de bouwvrijstelling. Zowel in het kader van bestemmingsplan- als omgevingsvergunningprocedures (projectbesluiten) zal naast de gebruiksfase ook de bouwfase moeten worden onderzocht. Dit gebeurt in de eerste plaats door middel van een AERIUS-berekening. Als uit deze berekening blijkt dat voor beide fasen geen sprake is van een toename van stikstofdepositie, staat vast dat significante gevolgen op Natura 2000-gebieden uitgesloten kunnen worden. Van een vergunningplicht op grond van de Wnb (de Wnb-vergunning) is dan geen sprake.
Mocht blijken dat er wel een toename van stikstofdepositie plaatsvindt, dan is daarmee niet gegeven dat een (bouw)project niet meer uitgevoerd kan worden.
Met een toereikende voortoets (op basis van objectieve gegevens die wetenschappelijk onomstreden zijn) kan alsnog worden uitgesloten dat het bouwproject significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. In de jurisprudentie is al gebleken dat het mogelijk is aan te tonen dat een plan weliswaar leidt tot een tijdelijke toename van stikstofdepositie in de bouwfase, maar dat significante gevolgen uitgesloten kunnen worden gezien de tijdelijkheid daarvan en de geringe stikstofdepositiebijdrage (zie bijvoorbeeld ABRvS 11 mei 2022 of ABRvS 22 april 2020). Of een dergelijke route kan worden bewandeld, hangt echter af van de betreffende Natura 2000-gebieden en de kwaliteit ervan. Deze route vereist bovendien meer onderzoek, tijd en geld. Bovendien staat een positief resultaat niet op voorhand vast. Indien uit de voortoets blijkt dat significante gevolgen niet uitgesloten kunnen worden, zou allereerst bezien moeten worden of die gevolgen door het treffen van maatregelen alsnog uitgesloten kunnen worden. Bijvoorbeeld door de extra inzet van elektrische machines, of door het gefaseerd uitvoeren van (grotere) projecten, waardoor uiteindelijk per fase geen sprake is van een stikstoftoename . Een dergelijke aanpak moet wel verankerd worden in de planregels van het bestemmingsplan en/of de omgevingsvergunning.
Indien op basis van de voornoemde stappen toch niet kan worden uitgesloten dat het (bouw)project significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden, zal het vergunningentraject op grond van de Wnb doorlopen moeten worden. Er zal dan een passende beoordeling op grond van artikel 2.8 Wnb doorlopen moeten worden. Deze procedure kan apart van de omgevingsvergunning worden doorlopen. De procedure voor de Wnb-vergunning kan echter ook in de vorm van een toestemming ‘aanhaken’ bij de omgevingsvergunning die wordt aangevraagd. Voor welk van de twee het beste kan worden gekozen, hangt af van het concrete (bouw)project.
Vastgoedontwikkelingen kunnen zich in verschillende fasen bevinden. In sommige gevallen wordt nu gewerkt aan bestemmingsplan of een projectbesluit en heeft een ontwerpbesluit ter inzage gelegen, maar is nog niet sprake van definitieve besluitvorming. Bij definitieve besluitvorming zal echter aan de regelgeving moeten worden voldaan en zal in voorkomende gevallen dus onderzoek moeten worden gedaan naar de bouwfase en zullen waar nodig aanpassingen moeten worden gedaan.
Ook als voor een project sprake is van een vastgestelde, onherroepelijke planologische basis en een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen verleend kan worden, kan de Porthos-uitspraak gevolgen. Bij de beoordeling van de omgevingsvergunningaanvraag zal namelijk in beginsel ‘op stikstof’ getoetst moeten worden en kan het probleem van de bouwvrijstelling opdoemen, ook al is dit aspect in het bestemmingsplan meegenomen.
En tenslotte, ook als al een omgevingsvergunning is aangevraagd en zelfs als deze reeds (onherroepelijk) is verkregen, maar nog niet uitgevoerd, bevindt het project zich helaas nog niet in rustig vaarwater. Er kan bijvoorbeeld op basis van de Wnb om handhaving worden gevraagd op de grond dat ten onrechte gebruik is gemaakt van de bouwvrijstelling terwijl het project significante gevolgen heeft voor een Natura 2000-gebied. Daarom zal het ook in deze gevallen raadzaam zijn om alsnog voor de bouwfase te onderzoeken of sprake is van significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden. Een beslissing hierover is echter van meer factoren afhankelijk dan alleen de stikstofdepositie. Dit zal voor elk concreet geval apart beoordeeld moeten worden.
Wij zijn u graag van dienst als het gaat om de concrete gevolgen voor uw bouwproject en de eventuele vervolgstappen die u kunt ondernemen. Neem bij vragen contact op met Michael Klijnstra of Pelin Oztürk.
