Lexence

Blogreeks: Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht - Slapende dienstverbanden

15 December 2020 – In deze blogreeks ‘Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht’ bespreek ik de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz), aangezien de Wwz ongeveer vijf jaar geleden in werking is getreden.

Deze blogreeks is bedoeld voor ondernemers, HR professionals en legal counsels en biedt een kort overzicht van de huidige stand van zaken op een bepaald arbeidsrechtelijk onderwerp. Welke lessen kunnen wij trekken uit de beslissingen van de Hoge Raad?

In deze blogreeks besprak ik de redelijke gronden voor ontslag (blog 1), het herplaatsingsvereiste (blog 2) en de (pro rata) transitievergoeding (blog 3). In blog 4 en blog 5 behandelde ik het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer of werkgever. Blog 6 behandelde diverse arbeidsprocesrechtelijke perikelen. In deze laatste blog ga ik in op de discussie rondom slapende dienstverbanden.

Vergaderruimte
Key contacts Sander Theunissen
Expertise Arbeidsrecht
Reading time 5 min leestijd
Vergaderruimte

Ontstaan van slapende dienstverbanden

Om te begrijpen hoe het fenomeen slapende dienstverbanden is ontstaan, moet worden teruggekeken naar het recht vóór inwerkingtreding van het ontslagrecht van de Wwz. Vóór 1 juli 2015 kon een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder toekenning van enige ontslagvergoeding. De werknemer kon dan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten (ex artikel 7:681 (oud) BW), maar in het Wüstlich/Chromalloy-arrest was bepaald dat de enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert voor toekenning van een vergoeding.

Met de komst van de Wwz had de werknemer wiens dienstverband na 104 weken arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte werd opgezegd recht op de transitievergoeding (ex artikel 7:673 BW). Door werkgever werd deze extra financiële last als onrechtvaardig bevonden. Hierdoor ontstond de idee om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet te ontslaan, als gevolg waarvan ook geen transitievergoeding was verschuldigd. Zo ontstond een grote hoeveelheid slapende dienstverbanden. De ‘slapers’ die toch verzochten om de transitievergoeding, kregen aanvankelijk nul op het rekest.

Wet compensatie transitievergoeding

Aangezien de regering de slapende dienstverbanden onwenselijk vond en de werkgevers tegemoet wilde komen ten aanzien van de hoge kosten die zij moesten maken in verband met langdurig arbeidsongeschikt werknemers, werd de Wet compensatie transitievergoeding (Wct) geïntroduceerd en op 20 juli 2018 in het Staatsblad gepubliceerd. De Wct biedt werkgevers – samengevat – een (gedeeltelijke) compensatie voor de aan de werknemer betaalde transitievergoeding in geval van ontslag wegens langdurig ziekteverzuim. In de Wct was evenwel geen expliciete plicht voor werkgevers vastgelegd om de arbeidsovereenkomst met langdurig. Hierdoor waren lang niet alle werkgevers bereid ook daadwerkelijk over te gaan tot ontslag.

De Xella-beslissing

In de Xella-beslissing heeft de Hoge Raad overwogen dat de Wct een einde beoogt te maken aan slapende dienstverbanden, zodat de norm van het goed werkgeverschap met zich brengt dat een werkgever het slapende dienstverband in beginsel dient te beëindigen als de werknemer dat wenst. Deze plicht om mee te werken aan het beëindigen van een slapend dienstverband geldt niet wanneer de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van het dienstverband. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er reële re-integratiemogelijkheden zijn.

De Hoge Raad benadrukt dat de aan de werknemer te betalen vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. De ontslagvergoeding voor slapers wordt dus in beginsel gefixeerd op de 104-weken termijn.

Indien een loonsanctie aan werkgever is opgelegd, wordt de aan werknemer te betalen ontslagvergoeding berekend vanaf het moment dat de loonsanctie is geëindigd. De werkgever krijgt dan slechts een gedeeltelijke compensatie onder de Wct, aangezien de ontslagvergoeding over de periode van de loonsanctie niet wordt gecompenseerd.

Met de Xella-beslissing is duidelijkheid gekomen over de plicht tot beëindiging van slapende dienstverbanden. Er zijn echter nog wat openstaande vragen, die hieronder worden besproken.

De reikwijdte van Xella

Allereerst kan worden opgemerkt dat Xella ook kan worden toegepast op gedeeltelijk slapende dienstverbanden, dus in het geval dat een langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer verzoekt om beëindiging van het slapende deel van zijn dienstverband. Bij het beëindigen hiervan is de werkgever de pro rata transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit de uitspraken Kolom en SIPOR (zie hierover Blog 3).

De vraag is voorts wanneer sprake is van reële re-integratiemogelijkheden. Ten eerste zijn er volgens mij reële re-integratiemogelijkheden wanneer de langdurig arbeidsongeschikte werknemer binnen 26 weken de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten (artikel 7:669 lid 3 sub b BW). Als er binnen deze termijn mogelijkheden zijn om de bedongen arbeid in aangepaste vorm te verrichten, zal UWV geen ontslagvergunning verlenen. In dat geval zal er ook geen recht op compensatie zijn (ook niet als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met een vaststellingsovereenkomst), omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten (artikel 7:673e lid 1 sub a1 BW). Ten tweede zijn er reële re-integratiemogelijkheden als de langdurig arbeidsongeschikte werknemer op termijn passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW zou kunnen verrichten.

Een derde discussiepunt is of werkgevers verplicht zijn werknemers actief te informeren over hun mogelijkheid een verzoek te doen tot beëindiging van het slapende dienstverband. Xella zegt daarover niets. Ik meen dat werkgevers onder omstandigheden een actieve informatieplicht hebben. Als de werkgever de gehele aan de werknemer te betalen ontslagvergoeding bij UWV gecompenseerd kan krijgen, acht ik de werkgever verplicht op grond van het goed werkgeverschap de werknemer te wijzen op zijn Xella-recht, zeker als de werknemer bijvoorbeeld bijna de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Een dergelijke actieve informatieplicht jegens werknemers is bijvoorbeeld ook aangenomen in geval van overgang van onderneming en het vervallen van opgebouwde vakantiedagen wanneer deze niet binnen een bepaalde termijn worden opgenomen. De informatieplicht over de inhoud en gevolgen van Xella is mijns inziens niet volledig, maar de werkgever zal wel duidelijk moeten maken naar welke zaken de werknemer zelf onderzoek zal moeten verrichten. Dit sluit aan bij de informatieplicht van werkgevers bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

Verder wordt het interessant of een werkgever, die in strijd met de Xella-beslissing heeft gehandeld en een schadevergoeding aan de werknemer heeft moeten betalen, recht heeft op compensatie conform de Wct. Mijns inziens zou het etiket van de vergoeding niet mogen uitmaken en dient UWV ook de schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding te compenseren. Over deze bestuursrechtelijke aangelegenheid zal de CRvB zich moeten uitlaten.

Afronding

Met de Xella-beslissing heeft de Hoge Raad veel duidelijkheid gecreëerd over het beëindigen van slapende dienstverbanden. Op een aantal onderwerpen zal verder moeten worden geprocedeerd om meer duidelijkheid te krijgen, zoals het begrip ‘reële re-integratiemogelijkheden’, de vraag of werkgevers een actieve informatieplicht hebben wanneer een dienstverband slapend wordt en of de schadevergoeding wegens het schenden van Xella ook door UWV wordt gecompenseerd.

In zeven blogs, die in 2020 zijn gepubliceerd, zijn ongeveer 60 uitspraken van de Hoge Raad behandeld. De zeven blogs hadden de volgende onderwerpen:

Blog 1: De redelijke gronden – stellen en bewijzen
Blog 2: Het herplaatsingsvereiste
Blog 3: De transitievergoeding
Blog 4: Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer
Blog 5: De billijke vergoeding
Blog 6: Arbeidsprocesrechtelijke perikelen
Blog 7: Slapende dienstverbanden

De blogs zijn terug te lezen op https://www.lexence.com/mensen/sander-theunissen/ en op mijn LinkedIn-profiel. Met deze zevende blog komt een einde aan deze blogreeks. Heeft u vragen of opmerkingen? Stuur mij dan een bericht op s.theunissen@lexence.com of meldt u via marketing@lexence.com.