Lexence

Blogreeks: Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht - Het herplaatsingsvereiste

30 maart 2020 – Ondanks de coronacrisis gaat deze blogreeks ‘Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht’ door. Ik bespreek de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in 2015.

Deze blogreeks is bedoeld voor ondernemers, HR professionals en legal counsels met basiskennis van het ontslagrecht. De blogs bieden een overzicht van de huidige stand van zaken op een bepaald arbeidsrechtelijk onderwerp. Welke lessen kunnen wij trekken uit de beslissingen van de Hoge Raad?

Het eerste deel van deze blogreeks behandelde de redelijke gronden voor ontslag. In dit tweede deel bespreek ik het herplaatsingsvereiste. Deel drie gaat over de transitievergoeding.

Vergadering
Key contacts Sander Theunissen
Expertise Arbeidsrecht
Reading time 6 min leestijd
Vergadering
Herplaatsing

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien sprake is van een redelijke grond “en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Deze wettelijke bepaling laat ruimte voor interpretatie die deels is ingevuld door de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling. Wat is een redelijke termijn? Wanneer is sprake van een andere passende functie? En wanneer is herplaatsing niet mogelijk noch ligt dit in de rede? Deze en andere vragen worden hierna beantwoord.

‘binnen een redelijke termijn’

Allereerst volgt uit artikel 10 van de Ontslagregeling dat de ‘redelijke termijn’, waarbinnen herplaatsing daadwerkelijk moet kunnen plaatsvinden, is gelijk gesteld aan de voor de werkgever geldende wettelijke opzegtermijn (Voor arbeidsgehandicapten geldt een termijn van 26 weken). Dus als een werkgever een contractuele opzegtermijn van zes maanden moet toepassen, geldt voor de herplaatsing dus nog steeds de wettelijke opzegtermijn.

De redelijk termijn vangt aan op de dag dat UWV de opzegvergunning heeft verleend of de kantonrechter de ontbinding heeft uitgesproken. In de tanteLouise-beschikking was de arbeidsovereenkomst van een chef-kok wegens een reorganisatie opgezegd met ingang van 1 november 2016. Op 7 december 2016 maakte een collega met een uitwisselbare functie gebruik van een vrijwillig vertrekregeling. Volgens de Hoge Raad leidde het vrijwillig vertrek van de collega, nadat de arbeidsovereenkomst met een boventallige werknemer was geëindigd, niet tot schending van het herplaatsingsvereiste (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1349 (tanteLouise)).

‘al dan niet met behulp van scholing’

In de toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling is geschreven dat scholing niet verplicht is als die scholing niet kan leiden tot herplaatsing. Ook is toegelicht dat de duur (in relatie tot de redelijke termijn) en de kosten (waarbij de financiële positie van de werkgever relevant is) bepalend zijn voor het scholingsaanbod (Stcrt. 2015, 12685, p. 15). Met andere woorden: naarmate de scholing langer duurt en duurder is, neemt de verplichting af om deze scholing aan te bieden. In de ANWB-beschikking heeft de Hoge Raad twee algemene uitgangspunten voor het al dan niet aanbieden van scholing verwoord. De Hoge Raad heeft allereerst aanvaard dat interne kandidaten, die geschikt zijn of geschikt te maken zijn, voorrang hebben boven externe kandidaten. Ten tweede mag een werkgever bij herplaatsing voorrang geven aan een reeds geschikte werknemer (voor wie dus geen scholing is vereist) ten opzichte van een werknemer die met scholing nog geschikt moet worden gemaakt (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212 (ANWB)).

‘in een andere passende functie’

Er is sprake van een passende functie indien een functie aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer, aldus artikel 9 lid 4 van de Ontslagregeling. Opvallend is dat het loon niet als relevante factor wordt genoemd bij het bepalen van de passendheid van de functie, terwijl dat wel in de vervallen Beleidsregels wèl als factor werd genoemd. Mijn inschatting is dat de Hoge Raad – die zich hierover nog niet heeft uitgelaten – zal overwegen dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval, dus ook het loon, zal moeten worden bepaald of een functie als passende functie kwalificeert. In de hierna te bespreking SIEP-beschikking wordt namelijk overwogen dat – ook voor wat betreft het herplaatsingsvereiste – geen breuk met het vóór invoering van de Wwz geldende recht is beoogd.

‘beschikbaar’

Uiteraard dient de passende functie ‘beschikbaar’ te zijn. Dit klinkt simpel, maar het is complex. Allereerst is sprake van een beschikbare functie wanneer de werkgever een vacature heeft, of binnen de redelijke termijn – zoals hiervoor besproken – een vacature zal ontstaan. Dit is nog eenvoudig. Daarnaast is een functie beschikbaar, indien er functies worden vervuld door bepaaldetijders, inleenkrachten (anders dan payrollwerknemers), oproepkrachten, AOW’ers en schijnzelfstandigen, die werkzaamheden van structurele aard verrichten voor maximaal 26 weken. Deze flexkrachten moeten dus wijken, zodat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd deze passende functie kan vervullen. Dit is al iets complexer, want onduidelijk is wanneer sprake is van werkzaamheden van structurele aard.

Het wordt nog complexer, omdat artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling bepaalt dat herplaatsing, indien van toepassing, binnen de groep waartoe de werkgever behoort dient te worden onderzocht (Een uitleg van de definitie ‘groep’ is gegeven in HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2860: het bezit van een meerderheidsbelang leidt niet noodzakelijkerwijs tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt). In de SIEP-beschikking van de Hoge Raad ging het om een expat die wereldwijd werkzaam was voor Shell. Het hof overwoog dat het beginsel dat interne kandidaten voorrang hebben boven externe kandidaten, zoals volgt uit de ANWB-beschikking, niet geldt voor de buitenlandse vennootschappen van Shell, omdat – ik vertaal het vrij – het Nederlandse arbeidsrecht niet in het buitenland kan worden afgedwongen. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat het herplaatsingsvereiste geen resultaats- maar inspanningsverplichting is, waarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Hieruit leid ik af dat de Hoge Raad niet zo ver wil gaan dat herplaatsing in het buitenland kan worden afgedwongen wanneer een buitenlandse vennootschap van de groep zich daartegen verzet (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64 (SIEP)).

‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’

Aan het herplaatsingsvereiste is voldaan als herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Als een werknemer wegens verwijtbaar handelen of nalaten wordt ontslagen, ligt herplaatsing in elk geval niet in de rede, aldus artikel 7:669 lid 1 BW. Bij beantwoording van de vraag of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte.

‘aanbod en aanvaarding’

Tot slot wordt opgemerkt dat herplaatsing uitsluitend kan plaatsvinden door een aanbod van werkgever en aanvaarding daarvan door werknemer. In het Bogra-arrest was de functie van een werknemer vervallen en werd hij in een lagere functie, met bijbehorende lagere arbeidsvoorwaarden, herplaatst. De werknemer heeft deze functie vervolgens ‘onder protest’ uitgeoefend en is een procedure gestart om zijn ‘oude’ loon te vorderen. De Hoge Raad overwoog dat een werkgever er pas op mag vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd. Het enkele uitoefenen van die functie is onvoldoende voor een welbewuste instemming (HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2172 (Bogra)).

Afronding

Net als de redelijke grond – zie blog 1 – is herplaatsing een complex geheel van elementen. De Hoge Raad hanteert een strakke termijn voor de ‘redelijke termijn’ voor herplaatsing. Ook is de Hoge Raad duidelijk over de impliciete of stilzwijgende aanvaarding van een passende functie; dit is onvoldoende om tot een verslechtering van arbeidsvoorwaarden over te gaan. Voor de overige elementen van het herplaatsingsvereiste lijken alle omstandigheden van het geval en de redelijkheid doorslaggevend te zijn. Hoewel dat begrijpelijk is, wordt de rechtspraak daardoor casuïstisch en soms moeilijk te voorspellen.

Wilt u de volgende afleveringen van deze blogreeks ontvangen of heeft u vragen? Stuur mij dan een bericht op s.theunissen@lexence.com of meldt u aan via marketing@lexence.com.