Lexence

Blogreeks: Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht - Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer

28 mei 2020 – In deze blogreeks ‘Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht’ bespreek ik de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz), aangezien de Wwz ongeveer vijf jaar geleden in werking is getreden.

Deze blogreeks is bedoeld voor ondernemers, HR professionals en legal counsels en biedt een kort overzicht van de huidige stand van zaken op een bepaald arbeidsrechtelijk onderwerp. Welke lessen kunnen wij trekken uit de beslissingen van de Hoge Raad?

In deze blogreeks besprak ik de redelijke grond voor ontslag (blog 1) en het herplaatsingsvereiste (blog 2). Vervolgens is de aanspraak op de (pro rata) transitievergoeding bij (gedeeltelijk) ontslag aanbod gekomen (blog 3). In deze blog bespreek ik wanneer de werknemer géén aanspraak maakt op de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. In blog 5 gaat het over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.

Vergadering
Key contacts Sander Theunissen
Expertise Arbeidsrecht
Reading time 6 min leestijd
Vergadering
Drie uitzonderingen op het recht op een transitievergoeding

Bij opzegging, ontbinding of niet-verlenging op initiatief van de werkgever van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer in beginsel recht op de transitievergoeding (De werknemer heeft ook recht op een transitievergoeding als op zijn initiatief de arbeidsovereenkomst is opgezegd, ontbonden of niet verlengd, als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zie hierover blog 5.). De wijze van berekening van de transitievergoeding is vastgelegd in artikel 7:673 lid 2-6 BW.

In artikel 7:673 lid 7 BW staan drie uitzonderingen op het recht op de transitievergoeding, te weten (a) voor minderjarige werknemers met een parttime baan, (b) voor werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt en (c) wanneer de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In afwijking van sub c kan de rechter alsnog een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding toekennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:673 lid 8 BW).

Sub a is in de rechtspraktijk nauwelijks relevant en sub b is in blog 3 besproken. Daarom gaat deze blog over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer

Het verschil tussen verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen is groot. Immers, ‘gewone’ verwijtbaarheid is weliswaar een redelijke grond voor ontslag, maar in dat geval behoudt de werknemer zijn recht op de transitievergoeding. Bij ernstige verwijtbaarheid daarentegen verliest de werknemer niet alleen zijn recht op de transitievergoeding, maar kan de arbeidsovereenkomst daarnaast op verkorte termijn worden ontbonden (artikel 7:671b lid 9 BW). Wanneer is dan sprake van ernstige verwijtbaarheid?

Allereerst is in de Dräger I-beschikking (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger I). Zie ook de conclusie voor HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626 (AVT)) bevestigd dat de dringende reden voor ontslag op staande voet en ernstige verwijtbaarheid niet hetzelfde zijn. In bijzondere gevallen kan sprake zijn van een dringende reden voor ontslag die hem niet ernstig kan worden verweten, zodat de werknemer – ondanks het ontslag op staande voet – zijn recht op de transitievergoeding behoudt.

Welke maatstaf rechters moeten toepassen bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid kwam voor aan bod in de beschikking Woondroomzorg (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg)). In deze zaak ging het om een woonbegeleider, die woonde en werkte in een woongroep met personen met een beperking. Volgens werkgever Woondroomzorg vermengde de woonbegeleider werk en privé. Zij werd hierop meermaals aangesproken en gewaarschuwd. In strijd met de bij de werknemer bekende gedragsregels heeft de woonbegeleider toch een etentje gehad met één van de bewoners van de woongroep. Daarop diende Woondroomzorg een ontbindingsverzoek in, dat in eerste aanleg werd afgewezen. In hoger beroep wordt de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigd wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij overwoog het hof sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de woonbegeleider, zodat zij geen recht had op de transitievergoeding. In cassatie klaagde de werknemer dat het hof alle omstandigheden van het geval, waaronder haar persoonlijke omstandigheden, in het oordeel had moeten betrekken. Dat wordt immers ook gedaan bij het beoordelen van de dringende reden (Bijvoorbeeld HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 (Schrijver/Van Essen)).

In antwoord hierop overweegt de Hoge Raad eerst dat het verlies van het recht op de transitievergoeding beperkt moet worden uitgelegd en terughoudend moet worden toegepast. Het moet volgens de Hoge Raad evident zijn dat het handelen of nalaten ernstig verwijtbaar is. Vervolgens overweegt ons hoogste rechtscollege dat “de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.” Hiermee is een substantieel verschil gecreëerd tussen de dringende reden (alle omstandigheden van het geval-beoordeling) en ernstige verwijtbaarheid (betrokken omstandigheden van het geval-beoordeling). Leeftijd speelt dus wel een rol bij de dringende reden-toets, maar niet bij de ernstige verwijtbaarheid-toets (tenzij de leeftijd in causaal verband staat tot het verwijtbare gedrag). Een oudere werknemer met een vlekkeloos en langdurig dienstverband, die leeft op de armoedegrens, kan dus – wanneer hij betrapt wordt op diefstal – makkelijker zonder ontslagvergoeding worden ontslagen via de ontbindingsprocedure.

Vindt u dit al vreemd? In dezelfde beschikking overweegt de Hoge Raad dat bij de toepassing van de escape op de uitzondering, dus dat het recht op de transitievergoeding (gedeeltelijk) ‘herleeft’ omdat het verlies van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alle omstandigheden moeten worden meegewogen. Kortom, dan kunnen leeftijd, lengte dienstverband en het leven op de armoedegrens plots weer wel een rol spelen. Het is merkwaardig dat de Hoge Raad van werkgevers, werknemers en rechters een dergelijke schizofreen gedachtenspel verwacht om te bepalen of een werknemer nog een (gedeeltelijke) transitievergoeding krijgt.

Het lijkt erop dat de Hoge Raad niet veel meer richting zal geven bij het beoordelen van de ernstige verwijtbaarheid van werknemers. Het gaat immers vaak om een waardering van feiten en omstandigheden, die zich grotendeels onttrekt aan de toetsing in cassatie. Dit blijkt uit drie uitspraken van de Hoge Raad, die allen met toepassing van artikel 81 RO worden afgedaan.

In de Veerman-beschikking (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:687 (Veerman)) ging het om een veerman die regelmatig kasverschillen had. Voldoende kwam vast te staan dat deze kasverschillen niet door slordigheid c.q. uit nonchalance zijn ontstaan, maar (minimaal) door de onwil van de veerman om deugdelijk af te rekenen. Dit leverde verwijtbaar handelen op. Van ernstige verwijtbaarheid was evenwel geen sprake, omdat niet aannemelijk werd dat hij geld achterover drukte. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand zonder nadere motivering.

In de beschikking Roto Frank(HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:633 (Roto Frank)) ging het om een werknemer die een brief had geantedateerd en mogelijk valsheid in geschrifte had gepleegd. De werknemer wist dit evenwel voldoende te betwisten, zodat volgens het hof geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. De werknemer behield aldus zijn recht op de transitievergoeding. De cassatieklachten rondom de motivering van de ernstige verwijtbaarheid werden door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van artikel 81 RO.

Ook in de beschikking R.J. Security (HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:214 (R.J. Security)) werden de cassatieklachten afgedaan op grond van artikel 81 RO. Een particulier beveiliger werd op verdenking van moord c.q. doodslag in voorlopige hechtenis genomen en is nadien gedetineerd. Hierdoor verloor de werkgever toestemming om hem onder de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) werkzaamheden te laten verrichten. Deze toestemming was als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst opgenomen, zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde. In eerste aanleg en in hoger beroep verzocht de werknemer zonder succes om de transitievergoeding. In cassatie stelde hij dat hij, op het moment van het van rechtswege eindigen van zijn arbeidsovereenkomst, slechts verdachte was en dat het hof niet de nodige terughoudendheid had toegepast bij de uitzondering van het recht op de transitievergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid. De Hoge Raad maakt aan deze klacht geen woorden vuil, kennelijk omdat evident sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

Afronding

Een werknemer verliest niet snel zijn recht op de transitievergoeding, aangezien de lat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten hoog is gelegd. De Hoge Raad heeft daarbij terecht een onderscheid gemaakt tussen de dringende reden en ernstige verwijtbaarheid, aangezien bij de dringende reden – in zeer uitzonderlijke omstandigheden – geen enkele verwijtbaarheid aanwezig hoeft te zijn.

Door vervolgens een onderscheid te maken in de te betrekken omstandigheden bij de beoordeling van de dringende reden (alle omstandigheden van het geval-beoordeling) of de ernstige verwijtbaarheid (betrokken omstandigheden van het geval-beoordeling), heeft de Hoge Raad een mogelijkheid van strategisch procederen gecreëerd. Dit onderscheid is mijns inziens niet te rechtvaardigen. Gelet op de drie uitspraken zonder motivering van de Hoge Raad, lijkt dit boek echter gesloten.

Wilt u de volgende afleveringen van deze blogreeks ontvangen of heeft u vragen? Stuur Sander dan een bericht op s.theunissen@lexence.com of meldt u aan via marketing@lexence.com.