Lexence

Blogreeks: Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht - De transitievergoeding

30 april 2020 – In deze blogreeks ‘Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht’ bespreek ik de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz), aangezien de Wwz ongeveer vijf jaar geleden in werking is getreden.

Deze blogreeks is bedoeld voor ondernemers, HR professionals en legal counsels en biedt een kort overzicht van de huidige stand van zaken op een bepaald arbeidsrechtelijk onderwerp. Welke lessen kunnen wij trekken uit de beslissingen van de Hoge Raad?

In blog 1 en blog 2 besprak ik de redelijke grond voor ontslag en het herplaatsingsvereiste. Als aan beide voorwaarden is voldaan, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. De werknemer heeft dan in beginsel recht op de transitievergoeding. Blog 3 gaat over de transitievergoeding. In blog 4 bespreek ik wanneer er géén recht is op deze vergoeding.

Dossiers
Key contacts Sander Theunissen
Expertise Arbeidsrecht
Reading time 6 min leestijd
Dossiers
De uniforme en forfaitaire transitievergoeding

Met introductie van de Wwz werd beoogd een uniforme en forfaitaire ontslagvergoeding in het leven te roepen. Is de transitievergoeding ook daadwerkelijk zo simpel vast te stellen? Discussies bij de Hoge Raad over welke looncomponenten moeten worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding lijken uit te blijven. Dit is verklaarbaar, omdat de looncomponenten limitatief zijn opgesomd in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Enige debat is nog mogelijk in geval een aan een werknemer betaald looncomponent niet exacte dezelfde naam heeft zoals in de Regeling looncomponenten, maar zich materieel wel als zodanig kenmerkt. Over de duur van het dienstverband voor de berekening van de transitievergoeding is door de Hoge Raad al richting gegeven (In HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 (Constar Plastics) ging het om (het overgangsrecht bij) opvolgend werkgeverschap en dus de duur van de arbeidsovereenkomst bij berekening van de transitievergoeding.)

Drie uitspraken van de Hoge Raad duiden op een grote mate van uniformiteit. In de eerste zaak bevestigde de Hoge Raad dat de werknemer, zodra hij de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, geen recht meer heeft op de transitievergoeding (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651 (Diakonessenhuis).). In de tweede uitspraak moest de Hoge Raad oordelen of een werknemer recht behield op de volledige transitievergoeding bij ontslag kort vóór de AOW-gerechtigde leeftijd, ondanks dat deze werknemer een IVA-uitkering ontving en nauwelijks inkomensschade had. De Hoge Raad overwoog dat de wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel en maakte daarom korte metten met het standpunt van de werkgever dat de transitievergoeding kon worden afgetopt tot de inkomensderving.( HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845 (Katholieke Scholengroep). Zie over aftopping van de transitievergoeding in een als cao aangemeld sociaal plan en leeftijdsdiscriminatie HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114 (ABN Amro).). In zijn Tibco-beschikking ging het om de vraag of de rechter vrijheid heeft bij het bepalen van de referteperiode voor de berekening van een variabel looncomponent. Volgens de Hoge Raad moet, mede gelet op het vergroten van de rechtszekerheid, worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:632 (Tibco).

Kortom, de Hoge Raad geeft weinig bewegingsruimte voor het vaststellen van de omvang van de transitievergoeding. Dit is in lijn met wens van de wetgever.

Toch niet zo uniform: de gedeeltelijke transitievergoeding

Van deze zwart/wit-benadering van de transitievergoeding wordt afgeweken voor wat betreft het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad de mogelijkheid erkend van een gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding. Dit geldt alleen in het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Dit is het geval bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bij een substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat het om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste 20%. Bij een structurele vermindering van de arbeidstijd betreft het de vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn, aldus de Hoge Raad (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom). Deze uitspraak zorgt, in tegenstelling tot de hiervoor besproken uitspraken, juist voor veel bewegingsruimte. Immers, de criteria ‘door omstandigheden gedwongen’ en ‘structurele vermindering van arbeidstijd’ zijn verre van uitgekristalliseerd.

Dàt Kolom leidt tot onduidelijkheid, blijkt ook uit de beschikking Schoonmaakbedrijf Victoria (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom). In deze zaak ging het om een schoonmaakster die op twee locaties werkte, voor elk 10 uur per week. Door gedragsproblemen is de schoonmaakster van een van de twee locaties herplaatst naar een andere locatie. Daar is zij niet verschenen, omdat zij deze locatie niet kon bereiken. Op de andere locatie bleef zij wel werken. In cassatie stelde de schoonmaakster dat de rechter de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk had moeten ontbinden. De Hoge Raad oordeelt dat een rechter de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan ontbinden op grond van artikel 7:671b BW. De Hoge Raad noemt vervolgens vijf mogelijkheden om wèl tot een gedeeltelijke beëindiging te komen: “Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen.” Daarbij geldt dat de werkgever – conform de in een latere blog te bespreken Xella-beslissing (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella)) – onder omstandigheden als goed werkgever is gehouden in te stemmen met een (gedeeltelijk) beëindigingsvoorstel. In de gevallen (ii), (iv) en (v) kan een wettelijke aanspraak ontstaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, mits is voldaan aan artikel 7:673 BW en de voorwaarden van de Kolom-beschikking, aldus de Hoge Raad. Kortom, er kan een aanspraak ontstaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, maar de rechter kan de arbeidsovereenkomst niet op verzoek van de werkgever gedeeltelijk ontbinden.

Zeer recent is een tweede uitspraak die voortbouwt op de Kolom-beschikking. In de SIPOR-zaak lag de vraag voor of een werknemer, die door langdurige arbeidsongeschiktheid 20% arbeidstijd verliest, maar door aanvaarding van een passende functie met een bijbehorend 50% lager salaris, recht heeft op 20% of 50% van de transitievergoeding. De Hoge Raad verduidelijkt allereerst dat er géén recht is op een gedeeltelijke transitievergoeding wanneer de werknemer geen arbeidsuren verliest. Stel dus dat een disfunctionerende werknemer na een mislukt verbetertraject in een lagere functie met lager loon wordt herplaatst, is er geen recht op de transitievergoeding. Immers, er is geen gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de SIPOR-zaak krijgt de werknemer dus 20% van de transitievergoeding (HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749 (SIPOR).

Hoewel voornoemde rechtspraak enige duidelijkheid geeft over het recht op een gedeeltelijke transitvergoeding, moeten de volgende vragen nog worden beantwoord:

  1. Wanneer start de vervaltermijn van drie maanden voor claimen gedeeltelijke transitievergoeding?
  2. Kan Kolom ook worden toegepast op bijvoorbeeld de d-, e- en g-grond?
  3. Hoe verhoudt de nieuwe i-grond zich tot de gedeeltelijke transitievergoeding? Kan de werknemer bijvoorbeeld stellen dat hij door een combinatie van omstandigheden is gedwongen een voorstel te doen tot vermindering van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding vermeerderd met 50% (ex artikel 7:671b lid 8 BW)?
  4. Kan de werknemer ook een redelijk voorstel doen tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding èn een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever?
Afronding

De Hoge Raad geeft de transitievergoeding twee gezichten. Allereerst benadrukt de Hoge Raad het uniforme karakter van de transitievergoeding. De lagere rechters krijgen weinig interpretatieruimte en moeten de regels strikt toepassen. Bij de gedeeltelijke transitievergoeding lijkt er meer speelruimte te zijn, omdat het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst in allerlei varianten voorkomt. Met de uitspraken Kolom, Schoonmaakbedrijf Victoria en SIPOR zijn de eerste kaders daarvan bekend.

Wilt u de volgende afleveringen van deze blogreeks ontvangen of heeft u vragen? Stuur Sander Theunissen dan een bericht op s.theunissen@lexence.com of meldt u aan via marketing@lexence.com.