Lexence

Blogreeks: Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht - De billijke vergoeding

10 Juli 2020 – In deze blogreeks ‘Nieuwe klassiekers van het ontslagrecht’ bespreek ik de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz), aangezien de Wwz ongeveer vijf jaar geleden in werking is getreden.

Deze blogreeks is bedoeld voor ondernemers, HR professionals en legal counsels en biedt een kort overzicht van de huidige stand van zaken op een bepaald arbeidsrechtelijk onderwerp. Welke lessen kunnen wij trekken uit de beslissingen van de Hoge Raad?

In deze blogreeks besprak ik de redelijke gronden voor ontslag (blog 1), het herplaatsingsvereiste (blog 2) en de (pro rata) transitievergoeding (blog 3). In blog 4 besprak ik het verlies van de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. In deze blog gaat het over de billijke vergoeding voor werknemers.

Handshake
Key contacts Sander Theunissen
Expertise Arbeidsrecht
Reading time 9 min leestijd
Handshake

Eén billijke vergoeding, vijf wettelijke grondslagen

Een werknemer kan, naast de transitievergoeding, soms ook aanspraak maken op een billijke vergoeding. Anders dan de transitievergoeding kent de billijke vergoeding doelbewust geen berekeningsformule. Daardoor is onduidelijk hoe de billijke vergoeding zou moeten worden vastgesteld. De billijke vergoeding is een containerbegrip. Het kent namelijk vijf wettelijke grondslagen:

  1. De bekendste billijke vergoeding is de vergoeding die wordt toegekend bij ontbinding op verzoek van werkgever of werknemer van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikelen 7:671b lid 9 BW en 7:671c lid 2 en lid 3 BW).
  2. Een billijke vergoeding kan ook worden toegekend als de van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 9 BW).
  3. De werknemer heeft voorts, als alternatief op vernietiging van de opzegging, recht op een billijke vergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd (1) zonder onder meer toestemming van het UWV, (2) in strijd met opzegverboden of een discriminatieverbod, of (3) wegens schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (artikel 7:681 BW).
  4. De vierde grond voor toekenning van een billijke vergoeding, als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, is (1) wanneer de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, terwijl de kantonrechter meent dat die toestemming ten onrechte is verleend of de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten of (2) wanneer de arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden (artikel 7:682 BW).
  5. De laatste grond voor toekenning van een billijke vergoeding is wanneer een hof oordeelt dat (1) de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden of (2) de kantonrechter ten onrechte een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, maar herstel van de arbeidsovereenkomst niet langer in de rede ligt (artikel 7:683 lid 3 BW).

Ernstige verwijtbaarheid of herstel ligt niet meer in de rede

Er is slechts aanspraak op een billijke vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever (grondslag 1 tot en met 4) of wanneer de arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd maar herstel van die arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt (grondslag 5).

Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever? De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet duidelijk uitgesproken. Ik vermoed dat het moet gaan om handelen of nalaten dat evident ernstig verwijtbaar is, zoals in de Woondroomzorg-beschikking is overwogen in het kader van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (zie blog 4). In twee uitspraken kwam de ernstige verwijtbaarheid in beperkte mate aan bod.

In de eerste uitspraak ging het om het niet-voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (grondslag 2). Het hof oordeelde dat dit niet door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kwam. In cassatie klaagde de werknemer dat het hof ten onrechte de periode na de aanzegging niet had meegewogen in de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid. Volgens de Hoge Raad had het hof dit wel gedaan en dus werd het beroep verworpen. Hieruit valt op te maken dat werkgever zich ook na de aanzegging tot niet-verlening niet ernstig verwijtbaar mag gaan dragen.

In de tweede uitspraak kreeg werkgever Cicero een loonsanctie voor het derde ziektejaar opgelegd van UWV wegens het zonder deugdelijke grond verrichten van onvoldoende re-integratie-inspanningen. Na drie jaar werd de arbeidsovereenkomst opgezegd. De werknemer meende dat het niet of onvoldoende verrichten van re-integratie-inspanningen door werkgever kwalificeerde als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (grondslag 4). De werknemer verzocht daarom om een billijke vergoeding. De kantonrechter en het hof wezen dit verzoek af. In cassatie werd dit afgedaan onder toepassing van artikel 81 RO. Het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen is dus niet per definitie ernstig verwijtbaar.

Naar mijn mening ligt herstel met name niet meer in de rede wanneer een langere periode is verstreken sinds de (achteraf onterechte) uitdiensttreding van de werknemer. Mogelijk kan voor deze toets aansluiting worden gezocht bij de SIEP-beschikking (zie blog 2). Daarin overwoog de Hoge Raad in het kader van herplaatsing dat met ‘in de rede’ wordt bedoeld dat alle redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen en dat de werkgever een zekere beoordelingsruimte heeft.

De billijke vergoeding volgens de New Hairstyle-gezichtspunten

De vraag welke factoren van belang zijn voor het vaststellen van de billijke vergoeding is voor het eerst door de Hoge Raad beantwoord in New Hairstyle. In deze zaak ging het om een kapster met wie gaandeweg een verstoorde arbeidsverhouding ontstond en uiteindelijk op staande voet werd ontslagen. De kapster wilde het ontslag op staande voet niet vernietigen, maar verzocht in plaats daarvan om een billijke vergoeding (grondslag 3). In cassatie lag onder meer de vraag voor of de billijke vergoeding een ‘punitief karakter’ heeft en of de gevolgen van het ontslag kunnen worden meegewogen in de billijke vergoeding (dan wel dat die gevolgen reeds zijn verdisconteerd in de transitievergoeding).

De Hoge Raad start door de overwegen dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen de gevolgen van het ontslag wel worden meegenomen bij het begroten van de billijke vergoeding “voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt”. Er moet dus een causaal verband zijn tussen de gevolgen van het ontslag en het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Dit betekent dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gewone gevolgen van het ontslag en de specifieke gevolgen van het ernstig verwijtbare gedrag.

Vervolgens heeft de Hoge Raad een aantal – niet-limitatief omschreven – gezichtspunten geformuleerd waarmee de billijke vergoeding moet worden vastgesteld. Het gaat om:

  1. de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;
  2. de redenen van de werknemer om af te zien van vernietiging van de opzegging en in hoeverre die aan de werkgever zijn toe te rekenen;
  3. de materiële schade van de werknemer (zoals het gemiste loon en pensioenschade, waarbij de resterende duur van de arbeidsovereenkomst moet worden ingeschat);
  4. een eventuele nieuwe baan en de inkomsten die de werknemer daaruit geniet;
  5. eventuele andere inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven;
  6. de immateriële schade van de werknemer (zoals vergoeding van psychisch leed); en
  7. de eventuele aanspraak op en omvang van de transitievergoeding.

Rechters moeten dus telkens deze (en andere) gezichtspunten betrekken in hun overwegingen tot het vaststellen van de billijke vergoeding in geval van een onterechte opzegging. Uit deze gezichtspunten volgt een ex nunc toetsing. De rechter toetst – anders dan bij de oude kennelijk onredelijk ontslagvergoeding – ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het ontslag.

Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat de elementen van de billijke vergoeding die zien op vergoeding van schade van de werknemer kunnen worden begroot op basis van de algemene bepalingen omtrent schadevergoeding (artikel 6:95 e.v. BW). Uitdrukkelijk overwoog de Hoge Raad ook dat de billijke vergoeding geen punitief karakter kent.

Dezelfde gezichtspunten bij de overige grondslagen?

New Hairstyle ging over grondslag 3. Kunnen de New Hairstyle-gezichtspunten ook worden toegepast op de andere grondslagen?

In een eerste zaak over grondslag 1 verzocht de werknemer zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat zij door werkgever Zinzia zonder hoor en wederhoor en wegens valselijke beschuldigingen op non-actief werd gesteld. Daarbij had Zinzia direct het vertrouwen in haar opgezegd. De kantonrechter ontbond onder toekenning van een billijke vergoeding van € 70.000 bruto. In hoger beroep kende het hof een billijke vergoeding toe van € 25.000 bruto. Dit bedrag was relatief laag, omdat de werknemer inmiddels elders een baan had gevonden en weigerde te vermelden welk inkomen zij daarmee verdiende. In cassatie klaagde de werknemer dat het hof de billijke vergoeding onbegrijpelijk had gemotiveerd (en te laag had vastgesteld). De Hoge Raad overwoog vervolgens dat de niet-limitatieve gezichtspunten die hij in New Hairstyle formuleerde zich ook lenen voor dit geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat had het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus de Hoge Raad. In de Zinzia-beschikking is dus bevestigd dat omstandigheden die zich voordoen na het ontslag – zoals het vinden van ander werk – van invloed kunnen zijn op de hoogte van de billijke vergoeding.

In een tweede uitspraak over grondslag 1 verzocht werkgever ServiceNow om ontbinding wegens disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Aangezien de verstoorde verhouding in grote mate te wijten was aan werkgever, werd een billijke vergoeding toegekend van € 15.000 bruto. Volgens de werknemer was ten onrechte nagelaten in te schatten hoe lang de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd indien het ernstige verwijtbare gedrag van de werkgever zou worden ‘weggedacht’. Dit vond de Hoge Raad een terecht argument. De rechter moet in zijn oordeel betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de arbeidsverhouding had verstoord.

Bij grondslag 5 betrof het een werknemer wiens arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden wegens het weigeren mee te werken aan re-integratie. In hoger beroep oordeelde het hof dat geen sprake was van ongeoorloofde werkweigering. Dit leidde volgens het hof niet tot toekenning van een billijke vergoeding, want de werkgever had niet ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten noch had de arbeidsovereenkomst – gelet op de langdurige arbeidsongeschiktheid – enige ‘restwaarde’. In cassatie overwoog de Hoge Raad allereerst dat er geen verplichting is tot toekenning van een billijke vergoeding. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat de grondslag van deze billijke vergoeding, anders dan de andere grondslagen (grondslagen 1 tot en met 4), afwijkt omdat er geen ernstige verwijtbaarheid is vereist. De billijke vergoeding is een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Desalniettemin kunnen de gezichtspunten van New Hairstyle worden toegepast bij het vaststellen van de billijke vergoeding, aldus ons hoogste rechtscollege. Met deze uitspraak is het vrijwel zeker dat de gezichtspunten van New Hairstyle op alle soorten billijke vergoeding moeten worden toegepast.

Over grondslag 5 ging ook de Blue Circle HRM-beschikking. In die zaak werd een werknemer op staande voet ontslagen vanwege – samengevat – een negatieve en oncoöperatieve houding gedurende een re-integratietraject. De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet terecht. Het hof vond van niet. Herstel van de arbeidsovereenkomst lag echter niet meer in de rede, zodat het hof een billijke vergoeding van € 15.000 bruto aan de werknemer toekende. De werknemer ging in cassatie, omdat hij € 35.000 bruto loon had gederfd en pensioenschade had geleden. Ook de werkgever tekende cassatieberoep aan, omdat de lengte van het relatieve korte dienstverband niet was meegewogen. Volgens de Hoge Raad waren beide punten terecht.

Afronding

Het succesvol claimen van een billijke vergoeding is voor werknemers niet eenvoudig. Eerst moet de relatief hoge lat van ernstige verwijtbaarheid worden genomen of moet herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede liggen. Daarna moet aan de hand van de New Hairstyle-gezichtspunten – die naar mijn mening kan worden toegepast op alle soorten billijke vergoeding – betoogd worden hoe de billijke vergoeding moet worden vastgesteld. Dit wordt door rechters ex nunc getoetst. Hierdoor is het zinvol om in hoger beroep te gaan tegen de omvang van de billijke vergoeding, want de ex-werknemer kan inmiddels elders een baan hebben gevonden.

Wilt u de volgende afleveringen van deze blogreeks ontvangen of heeft u vragen? Stuur mij dan een bericht op s.theunissen@lexence.com of meldt u aan via marketing@lexence.com.