Inschrijvers die niet tijdig klagen, worden niet meer overgeslagen.
Aanbestedende diensten voeren in kort geding vaak het verweer dat de klagende inschrijver zijn bezwaren tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure te laat naar voren brengt. Daarbij wordt doorgaans een beroep gedaan op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie EG (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02), waarin is uitgemaakt dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Die proactieve houding moet vooral blijken uit het tijdig stellen van kritische vragen die gericht zijn op de vermeende onduidelijkheden in de stukken.
De algemene lijn in de rechtspraak van voorzieningenrechters in Nederland is op het Grossmann-arrest gebaseerd. Inschrijvers moeten hun eventuele bezwaren tijdig kenbaar maken omdat ze anders hun recht om te klagen hebben verwerkt. Dat kunnen ze doen door gebruik te maken van de inlichtingenfase(n).
De Hoge Raad maakt met haar recente arrest van 26 juni 2009 (LJN: BI0467) een einde aan die vaste lijn in de rechtspraak. Klagen of vragen stellen tijdens een aanbestedingsprocedure is niet langer een voorwaarde voor deelnemers om later in een kort geding hun rechten veilig te stellen. De Hoge Raad overweegt dat aanbestedingen niet getoetst moeten worden aan het Grossmann-arrest, maar aan nationaal recht. Op grond van het Nederlandse recht kan men het recht om een vordering in te stellen niet verliezen door niets te doen. Je moet bij de aanbestedende dienst in ieder geval het vertrouwen hebben gewekt dat men afziet van zijn recht. Alleen stilzitten en geen vragen stellen, is daarvoor niet voldoende.
Dit arrest van de Hoge Raad biedt aanbestedende diensten minder vaak de mogelijkheid met succes een beroep te doen op het Grossmann-arrest. Voor inschrijvers betekent dit een versoepeling van de rechtsbescherming, die bovendien meer recht doet aan de commerciële verhoudingen tijdens een aanbestedingsprocedure. Van een inschrijver wordt niet meer gevergd dat hij nog voor de datum van voorlopige gunning al tegen zijn potentiële opdrachtgever gaat procederen. Inschrijvers die niet tijdig klagen, worden niet meer automatisch overgeslagen.
Fabian Horsting is de aanbestedingsspecialist bij Lexence. Mocht u vragen hebben, aarzel dan niet contact met hem op te nemen via f.horsting@lexence.com.