Spelen met aansprakelijkheid in commerciële contracten

29 januari 2014
 
Bijna iedereen krijgt op enig moment te maken met het opstellen en/of het beoordelen van commerciële contracten. Allereerst heeft het contract een logistieke en bewijsrechtelijke functie waaruit de gemaakte afspraken en verplichtingen van partijen blijken. Door het opstellen van een contract wordt gewaarborgd dat ook voor de opvolgers van de aanvankelijk direct betrokkenen duidelijkheid heerst over de gemaakte afspraken. Daarnaast heeft een contract een juridisch-economische functie die bestaat uit risicoallocatie tussen de contracterende partijen. Door te contracteren verdelen partijen de onderlinge risico's en daarmee wijken zij dikwijls af van hetgeen tussen hen op grond van de wet zou gelden als zij hierover niets zouden hebben afgesproken.

 

Verkapte aansprakelijkheidsbeperkingen of -verruimingen
Bij contractsonderhandelingen neigt dikwijls de meeste aandacht naar de bepaling met het kopje "aansprakelijkheid" uit te gaan. Als men over dit onderwerp niets regelt dan is op grond van de wet, kort gezegd, de tekortschietende partij aansprakelijk indien (i) sprake is van een tekortkoming, (ii) die tekortkoming de tekortschietende partij is aan te rekenen (en er dus geen sprake is van overmacht) en (iii) de tekortschietende partij in verzuim is. In dat geval is de aansprakelijke partij verplicht de vermogensschade die de andere partij dientengevolge heeft geleden te vergoeden zonder dat daarbij - afgezien van de "toerekening naar redelijkheid" - in principe enige limiet geldt.
  
Het is gebruikelijk dat partijen onderhandelen over de hoogte van het bedrag waarmee de totale aansprakelijkheid van de contractspartijen wordt begrensd. Wat men zich echter niet altijd voldoende realiseert, is dat ook veel andere bepalingen in een contract (verkapte) aansprakelijkheidsbeperkingen of -verruimingen kunnen bevatten. Bovendien ligt vaak de focus van partijen op het dwingend recht, terwijl het regelend recht (waar partijen van mogen afwijken) minstens even belangrijk is. Afhankelijk van welke rol een contractspartij vervult, kan men immers kiezen dit regelende recht juist wel of niet uit te sluiten.
 
Allereerst kan men door te variëren in de definities van "tekortkoming", "overmacht" en "schade" de aansprakelijkheid flink oprekken of beperken. Een brede definitie van overmacht brengt bijvoorbeeld met zich mee dat een partij in bepaalde gevallen niet aansprakelijk is, waarin hij anders wel aansprakelijk zou zijn geweest. Daarnaast kunnen zogenaamde vrijwaringen, waarin men de verplichting op zich neemt de andere partij schadeloos te stellen, door hun ruime formulering meer aansprakelijkheid met zich meebrengen dan uit de wet zou volgen. Ook garanties (een toezegging van een partij dat hij zal instaan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen waarvan het voorvallen of juist uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat) kunnen de positie van de andere partij versterken in die zin dat bij schending daarvan een beroep op overmacht in beginsel is uitgesloten.
 
Aan de andere kant kan met het opnemen van een beperkte definitie van het schadebegrip door daarvan onder meer gederfde winst, gederfde omzet, schade als gevolg van bedrijfstagnatie uit te sluiten, de aansprakelijkheid aanzienlijk worden beperkt. Een limitering in de tijd van de aansprakelijkheid en een specifieke klachtenregeling waardoor het niet meer mogelijk is in rechte een vordering in te stellen, zijn evenzeer instrumenten om de aansprakelijkheid van een partij te verminderen.

 

Boetebedingen
Interessant in dit kader is ook de wettelijke regeling (van regelend recht) met betrekking tot het boetebeding die bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. In overeenkomsten ziet men dikwijls dat een partij bepaalde verplichtingen moet nakomen, bij gebreke waarvan hij een onmiddellijk opeisbare boete van een bepaald bedrag aan de andere partij moet betalen. Als niet is afgesproken dat het boetebeding het recht op schadevergoeding onverlet laat dan is, als de boete lager is dan werkelijk geleden schade, het boetebeding in feite een aansprakelijkheidsbeperking en dus niet, wat men soms lijkt te denken, een extra bedrag daarbovenop dat men kan incasseren. In een dergelijk geval zal het de schadelijdende partij namelijk niet meer vrijstaan het meerdere bedrag daarnaast te vorderen. Dit laat uiteraard onverlet dat het van tevoren overeenkomen van een boete ook verschillende voordelen kan hebben.
  
Conclusie en aandachtspunten voor in de praktijk
Al naar gelang de hoedanigheid en de belangen van een contractspartij valt in een contract volop te spelen met aansprakelijkheid. Daarbij is het hele contract speelveld en dient derhalve naast de aansprakelijkheidsclausule het gehele contract in ogenschouw te worden genomen. Dit om ongewilde aansprakelijkheidsbeperkingen of –verruimingen te voorkomen of juist kansen op dit vlak optimaal te benutten.