Geen allocatiefunctie werkgever vereist voor aannemen uitzendovereenkomst

8 november 2016
 

De Hoge Raad heeft vrijdag 4 november jl. arrest gewezen in de zaak tussen pensioenfonds StiPP en Care4Care, detacheerder van medisch specialistisch personeel: voor het aannemen van een uitzendovereenkomst is niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult.

 

Wat speelde er ook alweer?

De procedure tussen StiPP en Care4Care draaide om de vraag of het noodzakelijk is dat de werkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult om een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst te kunnen kwalificeren.

 

Onder de (klassieke) allocatiefunctie wordt verstaan het bedrijfsmatig bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. De wet definieert de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW als volgt:

 

"De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde."

 

StiPP, het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche stelde zich op het standpunt dat de allocatiefunctie geen voorwaarde is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst en dat Care4Care onder de verplichte deelneming in het pensioenfonds valt. Care4Care, dat haar bedrijf maakt van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers zoals ziekenhuizen en zorginstellingen, was van mening dat een allocatiefunctie wél een vereiste is en dat daar in haar geval geen sprake van is. Care4Care stelde zich daarnaast op het standpunt dat haar werknemers niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam zijn en er om die reden evenmin sprake is van een uitzendovereenkomst.

 

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 duidelijkheid verschaft. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. Het vervullen van een allocatiefunctie is derhalve géén vereiste. Dit betekent dat, indien ook aan alle andere elementen van de definitie van de uitzendovereenkomst is voldaan, in beginsel alle arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties onder de reikwijdte van dit wetsartikel vallen.

 

Ten aanzien van het element leiding en toezicht in de definitie van de uitzendovereenkomst, stelde de Hoge Raad vast dat Care4Care juist steeds uitdrukkelijk contractueel overeenkwam dat zij de instructiebevoegdheid aan haar opdrachtgevers overdroeg. Dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. Ditzelfde geldt voor het gegeven dat de werknemers hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten en dat Care4Care twee accountmanagers in dienst heeft om de desbetreffende werknemers te begeleiden. De vraag of er sprake is van leiding en toezicht in de zin van artikel 7:690 BW dient volgens de Hoge Raad te worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven die gelden voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW.

 

StiPP is daarmee door de Hoge Raad in het gelijk gesteld.

 

Wenselijke uitkomst?

Het arrest is met name voor payrollbedrijven en detacheerders van belang. Enerzijds volgt immers uit dit arrest dat zij zich mogelijk verplicht moeten aansluiten bij het pensioenfonds StiPP en wellicht zelfs naheffingen kunnen verwachten. Anderzijds kunnen deze bedrijven mogelijk gebruikmaken van de voordelen uit de ABU-cao, de uitgestelde werking van de ketenregeling en van het wettelijke uitzendbeding, op grond waarvan de uitzendovereenkomst automatisch eindigt indien de opdracht waarop de werknemer werkzaam was, eindigt. De vraag is of daar bij detacheringbureaus, en met name hun werknemers, wel behoefte aan bestaat.

 

Payrollbedrijven zullen over het algemeen verheugd zijn over deze uitkomst. De Hoge Raad geeft in het arrest van 4 november jl. zelf al aan dat zijn uitspraak ten aanzien van payrolling wellicht leidt tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan maar dat het aan de wetgever zelf is om daar grenzen aan te stellen.

 

Tenslotte dringt zich de vraag op hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de Ontslagregeling waarin het ontslagrecht op verschillende punten nader is uitgewerkt. De Ontslagregeling kent namelijk zowel voor de uitzendwerkgever als voor de payrollwerkgever een aparte definitie waarin voor de één uitdrukkelijk wel en de ander uitdrukkelijk geen allocatiefunctie is opgenomen. Dit betekent dat sommige detacheerders onder het BW wél als uitzendonderneming worden aangemerkt maar onder de Ontslagregeling niet, en om die reden dus ook geen beroep kunnen doen op de gunstige regeling met betrekking tot de ontslagvolgorde zoals die in de Ontslagregeling staat opgenomen.

 

Kortom, de procedure is geëindigd maar de discussie is hoogst waarschijnlijk nog niet voorbij. Het lijkt in elk geval verstandig om in driehoeksrelaties zowel de arbeidsverhouding met de werknemer als de relatie met de opdrachtgever onder de loep te nemen.