Garantie exploitatiehuurovereenkomst hotel afdwingbaar?

29 januari 2014
 
In de praktijk is het gebruikelijk dat een eigenaar/verhuurder van onroerend goed een garantie bedingt voor de verplichtingen van de huurder. In een dergelijk geval staat een (moeder)maatschappij, bank of aandeelhouder garant voor de verplichtingen van de huurder, met name voor de zgn. ‘leegstandsschade’, de gederfde huurinkomsten van verhuurder na beëindiging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw. Bij de huurovereenkomst inzake de ontwikkeling en exploitatie van een hotel is een dergelijke garantie 'het fundament' van de transactie. In de praktijk was er echter nogal wat onzekerheid of een dergelijke garantie wel standhield/afdwingbaar was. Deze onzekerheid kwam voort uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 Aukema q.q./Uni-Invest) waaruit onder meer volgde dat:
 
  • Bij faillissement van de huurder de curator de huurovereenkomst regelmatig op kan zeggen met inachtneming van de maximale termijn van 3 maanden (o.g.v. art. 39 Faillissementswet).
  • Enkel het bedrag aan huurpenningen over deze termijn verhaalbaar is op de boedel.
  • Leegstandschade als gevolg van tussentijdse opzegging vanwege faillissement van de huurder aldus niet op de boedel verhaalbaar is.
 
In het Aukema q.q./Uni-Invest-arrest had de verhuurder een door de huurder gestelde abstracte bankgarantie ingeroepen, waarna de bank de contragarantie tegenover de huurder had ingeroepen. De curator vorderde vervolgens met succes terugbetaling door de verhuurder. De grondslag voor terugvordering door de curator en de waarde van de bankgarantie liet de Hoge Raad echter onbesproken.
 
Eerder was in een arrest van het Hof Den Haag (Gerechtshof ’s Gravenhage 30 maart 2007, LJN 04/822 Schakel q.q./ABN Amro Bank N.V.) duidelijk geworden dat een garantiegever (in dit geval een bank) zich op de boedel kan verhalen indien garantiegever over daartoe gevestigde zekerheidsrechten of (bijv.) een op voor datum faillissement aangegane overeenkomst tussen garantiegever en huurder gestoelde verrekeningsbevoegdheid beschikt.
 
Onlangs heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen die nauw verband houden met de verhaalbaarheid van leegstandsschade op garanties en enige duidelijkheid scheppen.
 
In het Romania-arrest (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR2101244 X/Romania Beheer B.V.) oordeelde de Hoge Raad dat een contractueel schadevergoedingsbeding in geval van opzegging bij faillissement op grond van art. 39 Fw weliswaar niet toelaatbaar is in de verhouding tussen verhuurder en boedel, maar wel haar geldigheid ten opzichte van de huurder en de garantiegever behoudt. De verhuurder mag de (bank)garantie dus wel uitwinnen bij de garantiegever, alleen kan deze zich (daarna) niet voor dit bedrag verhalen op de boedel.
 
In het Autodrome-arrest (HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR2013131381 Transeuropeanproperties IV NL Autodrome B.V./curatoren Autodrome Holding B.V.) besloot de Hoge Raad dat de verhuurder ongerechtvaardigd was verrijkt door bij faillissement van de huurder de door de huurder gestelde bankgarantie in te roepen, waarna de bank zich direct had verhaald op het creditsaldo van de (failliete) huurder, ergo de boedel. De verhuurder moest het bedrag, dat zag op de leegstandsschade, afdragen aan de boedel.
 
Ondanks het feit dat de Hoge raad hier enige duidelijkheid schept met betrekking tot garanties bij huurovereenkomsten, is het nog maar de vraag hoe dit zich zal vertalen naar de praktijk. Een bankgarantie zal n.a.v. bovenstaande arresten in de praktijk zijn doel alleen dienen wanneer de bank afstand doet van haar regres jegens de huurder. Anders komt de verhuurder voor zover het leegstandsschade betreft geen enkele stap verder met garanties. De bank zal op haar beurt alleen bereid zijn garanties te verstrekken als er een contragarantie tegenover staat. Indien men desondanks met bankgaranties wil werken, is het wellicht een mogelijkheid dat een garantiegever in plaats van de huurder de contragarantie jegens de bank stelt.
 
Een garantie van een andere garantieverstrekker is ook altijd nog een mogelijkheid, maar ook alleen onder de voorwaarde dat deze garantiegever afstand doet van zijn recht van regres jegens de huurder, zodat hij dit niet als verweer jegens de verhuurder zal kunnen gebruiken en de verhuurder gewoon zal moeten worden voldaan.